საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსის 182-ე მუხლით გათვალისწინებულია პასუხისმგებლობა მითვისებისა და გაფლანგვისათვის, რაც სადავო მუხლის თანახმად მდგომარეობს შემდეგში: „სხვისი ნივთის ან ქონებრივი უფლების მართლსაწინააღმდეგო მითვისება ან გაფლანგვა, თუ ეს ნივთი ან ქონებრივი უფლება იმყოფებოდა მიმთვისებლის ან გამფლანგველის მართლზომიერ მფლობელობაში ან გამგებლობაში“.

სამართლებრივი სახელმწიფოს პრინციპიდან გამომდინარე სამართლებრივი უსაფრთხოების პრინციპი განსაკუთრებით მაღალ სტანდარტს აწესებს სისხლის სამართლის კანონის მიმართ. „საქართველოს კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტი „განამტკიცებს გარანტიას, რომ ნებისმიერი დანაშაული და სასჯელი მკაფიოდ უნდა იყოს განსაზღვრული სისხლის სამართლის კანონში. იგი ემყარება საყოველთაოდ ცნობილ პრინციპებს – „არ არსებობს დანაშაული კანონის გარეშე” და “არ არსებობს სასჯელი კანონის გარეშე” (Nullum Crimen Sine Lege (Nulla Poena Sine Lege). საქართველოს კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტის პირველი წინადადება ადგენს გარანტიას, რომ არ მოხდეს სისხლის სამართლის კანონის პირის საზიანოდ ფართოდ განმარტება (ანალოგიით). იგი ასევე ავალდებულებს საქმის განმხილველ სასამართლოს, ნორმა განმარტოს ისე, რომ პირმა ნათლად გაიგოს მისი რომელი მოქმედება ან უმოქმედობა იწვევს სისხლის სამართლის პასუხისმგებლობას“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს პლენუმის 2011 წლის 11 ივლისის გადაწყვეტილება №3/2/416 საქმეზე „საქართველოს სახალხო დამცველი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II, 38). „კანონიერების პრინციპი პირს იცავს სახელმწიფოს მიერ სისხლისსამართლებრივი იძულების თვითნებური გამოყენებისა და გავრცელებისაგან, იმავდროულად, უზრუნველყოფს შესაძლებლობით, რომ წინასწარ განჭვრიტოს საკუთარ ქმედებაში სისხლისსამართლებრივი წესით აკრძალული ნიშნების არსებობა“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს პლენუმის 2011 წლის 11 ივლისის გადაწყვეტილება №3/2/416 საქმეზე „საქართველოს სახალხო დამცველი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II, 38). შედეგად, „42-ე მუხლის მე-5 პუნქტის პირველი წინადადება უზრუნველყოფს პირის შესაძლებლობას, წინასწარ დადგენილი, საჯაროდ ხელმისაწვდომი და არაინდივიდუალიზებული სამართლებრივი წესების შესაბამისად შეძლოს იმის განჭვრეტა, თუ რა ქმედებები წარმოადგენს სამართალდარღვევებს და საკუთარი ქცევის შესაბამისად წარმართვა, რაც უმნიშვნელოვანესი გარანტიაა თვითნებური დევნისა და ბრალდების წინააღმდეგ” (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2009 წლის 13 მაისის გადაწყვეტილება №1/1/428,447,459 საქმეზე „საქართველოს სახალხო დამცველი, საქართველოს მოქალაქე ელგუჯა საბაური და რუსეთის ფედერაციის მოქალაქე ზვიად მანია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ” II, 1). დამატებით, „კონსტიტუციის აღნიშნული ნორმა მოიცავს სისხლის სამართლის პასუხისმგებლობის ინდივიდუალიზაციის პრინციპს (პირადი, პერსონალური პასუხისმგებლობის პრინციპი). . . . პირადი პასუხისმგებლობის პრინციპი იცავს პირს იმისგან, რომ მან არ აგოს პასუხი იმ ქმედებისათვის, რომელიც მას არ ჩაუდენია.“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს პლენუმის 2011 წლის 11 ივლისის გადაწყვეტილება №3/2/416 საქმეზე „საქართველოს სახალხო დამცველი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II, 40).

ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომაც არაერთხელ განმარტა, რომ გარდა ეროვნულ კანონმდებლობასთან ფორმალური შესაბამისობისა, ადამიანის თავისუფლების და პირადი ხელშეუხებლობის უფლებაში ჩარევა არ უნდა წარმოადგენდეს „თვითნებობის“ (arbitrariness) შედეგს (იხ. მაგ. Witold Litwa v. Poland §78; McKay v. the United Kingdom [GC], §30; Aquilana v. Malta [GC], §47). „თვითნებობის“ ცნება არ იზღუდება მხოლოდ ეროვნული კანონმდებლობასთან ფორმალური შესაბამისობით. თავისუფლების შეზღუდვა შეიძლება „კანონიერი“ იყოს, მაგრამ წარმოადგენდეს უფლების თვითნებურ ხელყოფას და ეწინააღმდეგებოდეს ევროპულ კონვენციას (იხ. მაგ. Creanga v. Romania §84; A. and Others v. The United Kingdom [GC], §164).

საქართველოს კონსტიტუციის მე-5 მუხლის მე-4 პუნქტი განამტკიცებს სახელმწიფო ხელისუფლების დანაწილების პრინციპს. ამიტომაც, „ნორმა არ უნდა იყოს ფორმულირებული ისე, რომ კანონმდებლის მიერ გადასაწყვეტი და მოსაწესრიგებელი საკითხები ფაქტობრივად გადავიდეს სხვა ორგანოების დისკრეციის სფეროში“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2009 წლის 6 აპრილის №2/1/415 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს სახალხო დამცველი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II, 41). „ქმედების დასჯადად გამოცხადების შესახებ გადაწყვეტილების მიღება კანონმდებლის ექსკლუზიურ უფლებამოსილებას წარმოადგენს. შესაბამისად, მან ეს უფლებამოსილება ისე უნდა გამოიყენოს, რომ საშუალება არ მიეცეს სამართალშემფარდებელს, სამოსამართლეო პრაქტიკის საფუძველზე, თავად შექმნას სისხლისსამართლებრივად დასჯადი ქმედების შემადგენლობა (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს მეორე კოლეგიის 2013 წლის 14 მაისის გადაწყვეტილება №2/2/516,542 საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები – ალექსანდრე ბარამიძე, ლაშა ტუღუში, ვახტანგ ხმალაძე და ვახტანგ მაისაია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ”, II, 37).

საქართველოს კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტი „დაუშვებლად მიიჩნევს ისეთი კანონის მიღებას, რომელიც წარსულში განხორციელებულ და დასრულებულ ქმედებას სამართალდარღვევათა რიცხვს რეტროაქტიურად მიაკუთვნებს, დააწესებს ან გაამკაცრებს პასუხისმგებლობას და ამით სამართლებრივ შედეგებს ex post facto შეცვლის“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს პირველი კოლეგიის 2015 წლის 4 მარტის გადაწყვეტილება №1/2/552 საქმეზე „სს „ლიბერთი ბანკი“ საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II, 2).

სადავო ნორმიდან და არც რომელიმე სხვა საკანონმდებლო აქტიდან არათუ არ იკვეთება თუ რა იგულისხმება „გაფლანგვის“ ქვეშ, ასევე გაურკვეველია, თუ რას გულისხმობს დანაშაულის შემადგენლობის სხვა ნიშნები - „მართლზომიერი მფლობელობა ან გამგებლობა“ და რა განსხვავებაა მათ შორის, რა სხვაობაა „გაფლანგვასა“ და „მითვისებას შორის. სასამართლოების პრაქტიკაშიც არაერთგვაროვანი დამოკიდებულება იკვეთება, და უფრო მეტიც, სასამართლოები ბრალდების ორგანოსთან ერთად თავად გვევლინებიან რეალურ კანონმდებლებად, იმის გამო, რომ კანონმდებელმა სადავო ნორმის შინაარსის განსაზღვრა მიანდო მათ. ეს ის შემთხვევაა, როცა „ქმედების სისხლისსამართლებრივი დასჯადობის საკითხის გადაწყვეტა მნიშვნელოვნად ხდება დამოკიდებული სამართალშემფარდებლის ინდივიდუალურ შეფასებაზე“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს მეორე კოლეგიის 2013 წლის 14 მაისის გადაწყვეტილება №2/2/516,542 საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები – ალექსანდრე ბარამიძე, ლაშა ტუღუში, ვახტანგ ხმალაძე და ვახტანგ მაისაია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ”, II, 36). შესაბამისად, „ერთი და იმავე ქმედებისათვის სადავო ნორმის საფუძველზე სისხლის სამართლებრივი დასჯადობის დადგენისას, სხვადასხვა სასამართლო, სადავო ნორმის კეთილსინდისიერი განმარტების პირობებში, დიდი ალბათობითაა შესაძლებელი, მივიდეს განსხვავებულ დასკვნამდე (ნაწილმა ჩათვალოს, რომ კონკრეტული ქმედება სადავო ნორმით ისჯება, ხოლო ნაწილმა არა) (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს მეორე კოლეგიის 2013 წლის 14 მაისის გადაწყვეტილება №2/2/516,542 საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები – ალექსანდრე ბარამიძე, ლაშა ტუღუში, ვახტანგ ხმალაძე და ვახტანგ მაისაია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ”, II, 36). სადავო ნორმა, მფლობელობის საკითხის გაურკვევლად, ნორმის შემფარდებელს შესაძლებლობას აძლევს შეფასების მიღმა დატოვოს გაწეული ხარჯის სანაცვლოდ მიღებული სარგებელი და ისე მოახდინოს ქმედების გაფლანგვად კვალიფიკაცია. ამავდროულად, პროკურატურა და სასამართლო სადავო ნორმით აღჭურვილნი არიან უფლებამოსილებით, თვითონ განსაზღვრონ, თუ რა სახის ხარჯის გაწევაა ამა თუ იმ ორგანოსთვის მისაღები და დასაშვები და რა არა.

სადავო ნორმასთან მიმართებით აღსანიშნავია, რომ ერთი მხრივ, საქართველოს უზენაესი სასამართლოს პრაქტიკა თითქოსდა არაორაზროვნად გამორიცხავს კოლეგიური ორგანოს წევრის დასჯადობის შესაძლებლობას კოლეგიური ორგანოს მიერ მიღებული გადაწყვეტილების გამო. ასე მაგალითად, უზენაესი სასამართლოს 2005 წლის 10 მარტის განჩინებაში მითითებულია, რომ კოლეგიური ორგანოს მიერ მიღებული გადაწყვეტილება „არ შეიძლება გახდეს კონკრეტული ინდივიდის, მათ შორის იმ თანამდებობის პირის სისხლისსამართლებრივ პასუხისგებაში მიცემის საფუძველი, ვინც ხსენებული გადაწყვეტილების მიღებაში მონაწილეობდა, როგორც კოლეგიური ორგანოს წევრი“. მეორე მხრივ, პროკურატურა და სასამართლოები, პოლიტიკური ან სხვა დისკრიმინაციული საფუძლებით გაფლანგვის/მითვისებისათვის პასუხისმგებლობას აკისრებენ ხელისუფლებისთვის არასასურველ პირებს. მაგალითად, ქალაქ თბილისის მერი გიორგი უგულავა დამნაშავედ იქნა ცნობილი იმაში, რომ მან თითქოსდა „გადაწყვიტა ქალაქ თბილისის მერიის ასპროცენტიანი წილობრივი მონაწილეობით შექმნილი შპს „თბილსერვის ჯგუფის“ ფულადი სახსრებით, შენიღბულად, თვალთმაქცური გზით დაეფინანსებინა პოლიტიკური გაერთიანების საქმიანობა პარტიის აქტივისტების დასაქმების თაობაზე მითითების გაცემის გზით. ეს მაშინ, როცა კანონმდებლობის თანახმად, დედაქალაქის ფუნქციონირებას უზრუნველყოფდა კოლეგიური წარმომადგენლობითი ორგანო - საკრებულო და ასევე კოლეგიური აღმასრულებელი ორგანო - თბილისის მთავრობა, რომლებიც იღებდნენ გადაწყვეტილებას სახსრების განკარგვასთან დაკავშირებულ საკითხებზე. გარდა აღნიშნული შემთხვევისა, კარგადაა ცნობილი სადავო ნორმის შინაარსის პოლიტიკურ ოპონენტებზე „მორგების“ სხვა შემთხვევებიც, რა დროსაც სადავო ნორმის საფუძველზე ბრალი წარედგინათ და გასამართლდნენ ხელისუფლების პოლიტიკური ოპონენტები.

ეს ყველაფერი ხდება იმ დროს, როდესაც მმართველი პოლიტიკური ძალის წარმოამდგენლები, არათუ საკუთარი ახლობლების, ოჯახის წევრების და მათი მხარდამჭერების დასაქმებით არან დაკავებულნი, არამედ პროტექციონიზმის შესახებ ღიად აცხადებენ საჯარო განცხადებებში. ასე მაგალითად, ქალაქ თბიოლისის აჯამინდელი მერი და საქართველოს მთავრობის ვიცე-პრემიერი და ენერგეტიკის მინისტრი საჯაროდ აცხადებდნენ, რომ ისინი დაასაქმებდნენ მათ პოლიტიკურ მხარდამჭერებს. სადავო ნორმის გამოყენება, მისი შინაარსის განუსაზღვრელობის და განუჭვრეტელობის გამო ხდება შერჩევით, ისე რომ მისი მოქმედება არ ეხება მოქმედი ხელისუფლების წარმომადგენელებს და იმ პირებს რომლებიც ხელისუფლებისთვის მისაღებია.

ადგილობრივი და საერთაშორისო პრგანიზაციები, ჩვენი მეგობარი ქვეყნების წარმოამდგენლები, მუდმივად მოუწოდებენ და შეახსენებენ ხელისუფლებას, რომ მიმდინარე სისხლისსამართლებრივი დევნა ტოვებს პოლიტიკური ანგარიშსწორების განცდას. ეს დასტურდება მათ შორის, ადამიანიუს უფლებათა ევროპული სასამართლოს ბოლოდროინდელი გადაწყვეტილებებით. ერთ-ერთ ძირითად ინსტრუმენტად სისხლისსამართლებრივი დევნის განხორციელების საბაბით პოლიტიკური ანგარიშწორების თუ სხვაგვარად ხელისუფლებისთვის არასასურველი პირების მიმართ ანგარიშწორებისა, გვევლინება სწორედ რომ სადავო ნორმა.

ცალსახაა, რომ სადავო ნორმა ვერ აკმაყოფილებს სამართლებრივი განსაზღვრულობის და განჭვრეტადობის პრინციპებს, რადგან ის მინიმალურ დონეზეც კი არ შეიცავს დასჯადი ქმედების აღწერას და ნორმის შინარსის შექმნას ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში ნორმის შემფარდებელს მიანდობს. შესაბამისად, მიგვაჩნია, რომ საქართველოს კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტის მიმართ არაკონსტიტუციურად უნდა იქნეს ცნობილი საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსის 182-ე მუხლი.