ა) ფორმით და შინაარსით შეესაბამება ,,საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ" კანონის მე-16 მუხლით დადგენილ მოთხოვნებს;

ბ) შეტანილია უფლებამოსილი სუბიექტის მიერ;

2015 წლის 28 აპრილს საქართველოს მთავარი პროკურატურის შს სამინისტროს გენერალურ ინსპექციაში, ცენტრალური კრიმინალური პოლიციის დეპარტამენტსა და საპატრულო პოლიციის დეპარტამენტში გამოძიების საპროცესო ხელმძღვანელობის დეპარტამენტის პროკურორმა მარიამ გოგორელიანმა გამოიტანა დადგენილება ამ საქმეში მოსარჩელის, გიორგი ლოგუას მიმართ პირის ბრალდების შესახებ (ასლი იხილეთ დანართის სახით). დადგენილებაში აღნიშნულია:

,,გიორგი ლოგუას ბრალი ედება მასში, რომ მან ჩაიდინა პორნოგრაფიული ნაწარმოების და გამოსახულების უკანონოდ გავრცელება, რაც გამოიხატა შემდეგში:

გიორგი ლოგუამ 2013-2015 წლებში, ვებ საიტზე geotorrents.com-ზე მის მიერ რეგისტრირებულ მომხმარებლის სახელზე ,,blackkops2”-ზე უკანონოდ ატვირთა და გაავრცელა პორნოგრაფიის შემცველი მასალები. მომხმარებლისათვის ვიდეო და ფოტო ფაილების ჩვენება შეთავაზებული გადმოწერის რეჟიმში. აღნიშნულით მან უკანონოდ გაავრცელა მის მომხმარებლის სახელზე განთავსებული პორნოგრაფიული ხასიათის მასალა ... ე.ი. მან ჩაიდინა დანაშაული გათვალისწინებული საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსის შემდეგი კვალიფიკაციით: 255-1.“

ამგვარად, სადავო ნორმებმა უკვე დაარღვიეს გიორგი ლოგუას კონსტიტუციური უფლებები, ვინაიდან ეს ნორმები გახდა გიორგი ლოგუასათვის ბრალის წაყენების საფუძველი. უახლოეს მომავალში არსებობს ამ ნორმის საფუძველზე გიორგი ლოგუას მსჯავრდების შესაძლებლობა. ამგვარად, საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ საქართველოს ორგანული კანონის საფუძველზე გიორგი ლოგუა უფლებამოსილია იდავოს გასაჩივრებული ნორმის კონსტიტუციურობაზე.

ე) სარჩელში მითითებული საკითხი რეგულირდება კონსტიტუციის 24-ე მუხლის პირველ, მეორე, მეოთხე პუნქტებით, ასევე 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტით

ვ) კანონით არ არის დადგენილი სასარჩელო ხანდაზმულობის ვადა და შესაბამისად, არც მისი არასაპატიო მიზეზით გაშვების საკითხი დგება დღის წესრიგში;

ზ) გასაჩივრებულია როგორც საკანონმდებლო აქტი არ არსებობს სადავო ნორმაზე იერარქიულად მაღლად მდგომ ნორმატიულ აქტზე მსჯელობის საფუძველი;

თავი I

განჭვრეტადობა

 

კანონი უნდა აკმაყოფილებდეს განჭვრეტადობის მოთხოვნებს. ეს მოთხოვნა გამომდინარეობს კონსტიტუციის პრეამბულით გათვალისწინებული სამართლებრივი სახელმწიფოს, ნორმა-პრინციპიდან და ასევე პირდაპირ არის გათვალისწინებული კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მე-4 პუნქტით (,,შესაძლებელია კანონით შეიზღუდოს) და 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტიდან (არავინ არ აგებს პასუხს იმ ქმედობისათვის , რომელიც მისი ჩადენის დროს სამართალდარღვევად არ ითვლებოდა)

 

1) განჭვრეტადობის კონსტიტუციური მოთხოვნის მიზნები 

მიზანი, რის გამოც კონსტიტუცია უშვებს ბუნდოვანების გამო ნორმის არაკონსტიტუციურად ცნობას არის შემდეგი: 1) პირველი, სამართლებრივი სახელმწიფოს პრინციპს ეწინააღმდეგება ადამიანის დასჯა ისეთი, ნორმის საფუძველზე, რომელის შინაარსის დადგენა შეუძლებელია; 2) ბუნდოვანი ნორმით, თითოეულ კონკრეტულ საქმეში კანონმდებელი (ქცევის სტანდარტის განმსაზღვრელი) ხდება სასამართლო და აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენელი საკანონმდებლო ხელისუფლების ნაცვლად, რაც ქმნის თვითნებური და დისკრიმინაციული მოპყრობის საფრთხეს. ეს კი წარმოშობს ერთი მხრივ, ხელისუფლების დანაწილების პრობლემას, მეორეს მხრივ, არაპოპულარული ჯგუფების (უმცირესობის) მიმართ კანონის სელექციური გამოყენების, შერჩევითი მართლმსაჯულების საფრთხეს. განვიხილოთ თითოეული მიზანი ცალ-ცალკე.

 

ა) გაფრთხილების სტანდარტის არარსებობა სისხლისსამართლებრივ კანონში 

აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს გადაწყვეტილება საქმეზე მილერი კალიფორნიის წინააღმდეგ, ეხებოდა უხამსობის სტანდარტების დადგენას(https://supreme.justia.com/cases/federal/us/413/15/case.html). ამ საქმეში სასამართლომ განაცხადა შემდეგი: ,,თუკი სახელმწიფო უუნაროა სრულად, დეტალურად განსაზღვროს აკრძალული უხამსი მასალის შინაარსი, მაშინ ხელისუფლებას ერთმევა უხამსობის სისხლისსამართლებრივი დევნის უფლება. თუკი აკრძალული ქმედება ზუსტად არ არის განსაზღვრული, ძლიერი (Hard-core) პორნოგრაფია შეზღუდვის გარეშე ხელმისაწვდომი უნდა იყოს არასრულწლოვნებისათვის, ქუჩაში შემთხვევით გამვლელებისათვის და ამ მასალის მიღების მსურველი პირებისათვის ერთნაირად." ამ სიტყვებით აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ მიუთითა მოსამართლე დუგლასისა და მოსამართლე ბლეიქის მიერ სხვადასხვა საქმეში დაწერილ განსხვავებულ აზრებზე. ეს ორი მოსამართლე თვლიდა, რომ სიტყვის თავისუფლება აბსოლუტური უფლებაა და სასამართლოს არ ჰქონდა პორნოგრაფიისა და უხამსობის დაცვაზე უარის თქმის უფლებამოსილება. ეს მოსაზრება არ იქნა გაზიარებული, მიუხედავად ამისა, როგორც ზემოთ ვნახეთ, მილერის საქმეში პრეცედენტული ძალა მიენიჭა ბლეიქისა და დუგლასის განსხვავებულ აზრებს კანონის განჭვრეტადობასთან დაკავშირებით. ერთ-ერთი განსხვავებული აზრი, რომელზეც მილერის საქმეში იქნა მითითებული, დაიწერა მოსამართლე ბლეიქის მიერ გინზბურგი შეერთებული შტატების წინააღმდეგ საქმეში (https://supreme.justia.com/cases/federal/us/383/463/case.html#491)

აღნიშნულ განსხვავებულ აზრში მოსამართლე ბლეიქმა განაცხადა: ,,საზოგადოებრივი ცხოვრების შეზღუდულ სფეროში სახელმწიფოს მიერ სისხლისსამართლებრივი სასჯელის გამოყენება მართალია საყოველთაო აუცილებლობას წარმოადგენს, მაგრამ ამის მიუხედავად, ამ უფლებამოსილების გამოყენება საკმაოდ მძიმე და საშიშია. ბრძენი და კარგი მმართველები ყველაფერს აკეთებენ იმისათვის, რაც შესაძლებელია, რომ შეზღუდონ ამ უფლებამოსილების გამოყენება ადვილად მისახვედრი ზღვარის დაწესების გზით. მხოლოდ ადვილად იდენტიფიცირებადი ზღვარის გადაკვეთის შემდეგ შეიძლება ადამიანს დაეკისროს სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა. გამოცდილებამ და ცოდნამ, რაც შეძენილია განვლილი წარსულით, მიგვიყვანა დასკვნამდე, რომ სახელმწიფოს არ უნდა მიენიჭოს უფლებამოსილება და დისკრეცია, დასაჯოს დანაშაულებრივი ქმედება მას შემდეგ, რაც ეს ქმედება იქნება ჩადენილი, თუკი ეს ქმედება დანაშაულის ჩადენამდე არ იქნება ნათლად განსაზღვრული და აკრძალული. ამისათვის დაწერილი კანონით განისაზღვრება ქმედების საზღვრები, რომლის დარღვევის შემთხვევაშიც სახელმწიფოს წარმომადგენელები იყენებენ სასჯელებს ინდივიდების მიმართ. ამის საწინააღმდეგოდ, ცუდი ხელისუფლებები ან არავითარ ზოგად წესებს არ წერენ და ამგვარად,სასამართლო პროცესის შედეგის განსაზღვრას ანდობენ სახელმწიფოს წარმომადგენლის სრულ თავისუფლებას ან ზოგჯერ, როგორც ამას ისტორიაში ვკითხულობთ, წერენ კანონებს გაუგებარ ენაზე, იმისათვის, რომ მკითხველმა ვერ გაიგოს მისი შინაარსი ან კანონებს განათავსებენ იმგვარად, რომ ხალხმა ვერ მიაგნოს და ვერ წაიკითხოს ისინი. ჩემი აზრით, ცუდი ხელისუფლების ეს საშინელი ხრიკი იქნა გამოყენებული იმისათვის, რომ დასჯილიყო სექსის შესახებ მასალის გამავრცელებელი 5 წლით.

არავის, მათ შორის არც ყველაზე განათლებულ მოსამართლესაც, არ შეუძლია წინასწარ იცოდეს, რაიმე მასალა რამდენად ექცევა ,,უხამსობის“ ცნების ქვეშ. ჩვენ არ უნდა გავიდეთ კონსტიტუციური სივრციდან და გაურკვევლობაში არ უნდა დავტოვოთ ადამიანები, იმის თაობაზე თუ რა ლიტერატურის, სიტყვის ან სიმბოლოს გავრცელება აქცევს მათ დამნაშავედ. რამდენად ცუდი და აუტანელიც არ უნდა იყოს ცენზურა სახელმწიფოში, რომელმაც თავის საბაზისო იდეალად გამოხატვის თავისუფლება აირჩია, იძულებული ვარ ვთქვა, უკეთესია ცენზურა, რომელიც წიგნებისა და ლიტერატურის ზუსტად განსაზღვრულ კატეგორიას კრძალავს, ვიდრე ის, რომ განუსაზღვრელი იყოს რომელი წიგნის დაბეჭვდა ან გავრცელება იკრძალება."

როსი შეერთებული შტატების წინააღმდეგ აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ განაცხადა (https://supreme.justia.com/cases/federal/us/354/476/case.html#F20): ,,კანონის ენა სათანადო განსაზღვრულობით უნდა გადმოსცემდეს გაფრთხილებას იმის თაობაზე, რა ქმედება არის აკრძალული. ენის განჭვრეტადობა იზომება ყველას მხრიდან მისი შინაარსის გაგებით და პრაქტიკაში გამოყენების გზით. "

აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ საქმეზე კოლენდერი ლოუსონის წინააღმდეგ მიღებულ გადაწყვეტილებაში განაცხადა: ,,ჩვენი კონსტიტუციის მიზანია მოახდინოს ინდივიდუალური თავისუფლების მაქსიმალიზაცია დასაშვებ ფარგლებში. ამ თავისუფლებაზე დაწესებული საკანონმდებლო შეზღუდვები შემოწმებული უნდა იქნეს ამ ნორმების გადმოცემის, მისი შინაარსის, ისევე, როგორც იმის მიხედვით, რამდენად განსაზღვრულად და განჭვრეტადად არის ნორმა ფორმულირებული. ბუნდოვანების დოქტრინაზე დაყრდნობით ნორმის გაუქმება ხდება მაშინ, როცა სისხლის სამართლის კანონით დანაშაული არ არის იმგავრად განსაზღვრული, რაც შესაძლებლობას მისცემს ჩვეულებრივ ადამიანს, გაიგოს რა ქმედებაა აკრძალული. ნორმა არ უნდა იძლეოდეს მისი თვითნებური და დისკრიმინაციული გამოყენების შესაძლებლობას. ბუნდოვანების დოქტრინა სათავეს იღებს სამართლიანობის ცნებიდან. უსამართლოა დასაჯო ადამიანი ისე, რომ ნათლად არ შეატყობინო მას, თუ რა აკრძალული ქმედება ჩაიდინა ამ ადამიანმა."

აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ საქმეზე ბაგეტი ბულიტის წინააღმდეგ (https://supreme.justia.com/cases/federal/us/377/360/case.html) განაცხადა: ,,კანონის მოთხოვნის გადმოცემის ფორმა არ იძლეოდა მოვლენის ობიექტური გაზომვის შესაძლებლობას და ამ ნორმის ქვეშ მოქცეული ადამიანი ვერ იგებდა, რას თხოვდა ან რას უკრძალავდა სახელმწიფო მას. კანონი, რომელიც კრძალავს ან ითხოვს ქმედების განხორციელებას იმგვარი ბუნდოვანი ტერმინოლოგიით, რომლითაც საშუალო განათლების მქონე ადამიანის მიერ ნორმის შინაარსის გაგება შეუძლებელია (ან შესაძლებელია პრაქტიკაში ამ ნორმის განსხვავებული შინაარსით გამოყენება), ირღვევა კონსტიტუცია." ამავე საქმეში სასამართლომ განაცხადა: ,,არც პროკურორის სამართლიანობის გრძნობა და არც მხოლოდ კონსტიტუცია გამორცხავს დასჯადობას ქმედებისათვის, რაც ექცევა ბუნდოვანი კანონის კატეგორიაში. რეალობას მოწყვეტილი ვიქნებით, თუ არ ვაღიარებთ, რომ თვით ზოგიერთი ჩვენგანიც კი, მზად ვართ, დამნაშავის იარლიყი მივაკეროთ მათ, ვისაც კატეგორიულად არ ვეთანხმებით. გამოცდილება გვასწავლის, რომ პროკურორებიც არ განსხვავდებიან ჩვეულებრივი ადამიანებისაგან და მათთვისაც უცხო არ არის მსგავსი იარლიყების მიკერების ჩვევა.

კეთილსინდისიერი პროკურორი და მოსამართლე ვერ ახდენს ბუნდოვანი კანონის ნაკლის აღმოფხრას. არც ჩვენ შეგვიძლია, ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში, გამოვრიცხოთ ადამიანისათვის პასუხისმგებლობის დაკისრება სახელმწიფო მოსამსახურეებისაგან, რომლებიც სკურპულოზურად ახროციელებენ კანონის მოთხოვნებს. ცალკეულ შემთხვევებში სიტყვის თავისუფლებით დაცული ქმედების განხორციელებისათვის გამამატყუნებელი განაჩენი რომც არ დადგეს, კონსტიტუციურობის პრობლემა მაინც არსებობს. თავისთავად სასჯელის დაკისრების ფაქტი ან შესაძლებლობა კი არ არის ნორმის არაკონსტიტუციურობის დასტური, არამედ ამ ნორმით დადგენილი ქცევის წესისადმი ზუსტად დამორჩილების შეუძლებლობა და იმ სტანდარტის ადეკვატურად გაგების შეუძლებლობა, რომელიც იმდენად ბუნდოვანია, რომ რეალურად არავითარ სტანდარტსა და წესს არ ადგენს. სწორედ ეს გარემოება არის ნორმის არაკონსტიტუციურად ცნობის წინაპირობა."

 

 ბ) შერჩევითი მართლმსაჯულების საფრთხე 

კოლენდერი ლოუსონის წინააღმდეგ საქმეში აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს სახელით მოსამართლე სანდრა დეი ოკონორმა განაცხადა: ,,ნორმა არ უნდა იძლეოდეს მისი თვითნებური და დისკრიმინაციული გამოყენების შესაძლებლობას ... ბუნდოვანი კანონი ქმნის შერჩევითი მართლმსაჯულების რისკს. ბუნდოვანი კანონის გამოყენებით ხელისუფლებას საკუთარი პოლიტიკური შეხედულებით შეუძლია შეარჩიოს ადამიანი, ვის მიმართაც სისხლისსამართლებრივ დევნას დაიწყებს. მოსამართლე ოკონორის აზრით, არა იმდენად ბრალდებულისათვის ჩადენილი დანაშაულის შესახებ სათანადო ახსნა-განმარტების გაკეთების შეუძლებლობა არის ბუნდოვანების დოქტრინის არსებითი ელემენტი, არამედ ის, რომ საკანონმდებლო ორგანო მინიმალურ სახელმძღვანელო მითითებებს აძლევს სამართალდამცავ ორგანოებს იმასთან დაკავშირებით, თუ როგორ გამოიყენონ კანონი. როდესაც საკანონმდებლო ორგანო სათანადო ინსტრუქციებს არ იძლევა კანონით, აღმასრულებელი და სასამართლო ხელისუფლება სტანდარტების გარეშე არის დარჩენილი. ეს კი შესაძლებლობას აძლევს სისხლისსამართლებრივი დევნის განხორციელებისას პოლიციელს, პროკურორს და მოსამართლეს მისდიონ საკუთარ პერსონალურ სურვილებს. "

მოსამართლე ბლეიქმა გინზბურგის საქმეში დაწერილ განსხვავებულ აზრში განაცხადა: ,,ბუნდოვანი კანონის არსებობის შემთხვევაში, იქმნება საშიშროება, სასამართლომ გადაწეროს საკანონმდებლო ორგანოს მიერ მიღებული კანონი; მოსამართლემ თავად დაადგინოს სტანდარტი, რაც კანონმდებელს არ მიუღია და არც უფიქრია მასზე. ნებისმიერი ადამიანი შეიძლება დაისაჯოს, როგორც ჩვეულებრივი კრიმინალი იმისათვის, რომ დაბეჭდა და გაავრცელა უხამსი მასალა, მაშინ როდესაც ამ მასალის აკრძალვის სტანდარტი იმდენად ბუნდოვანი და შინაარსმოკლებულია, რომ ამკრძალავი ნორმა სიტყვის თავისუფლების შემზღუდავი კანონის დარღვევაში ბრალდებული ადამიანის ბედს ანდობს იმ მოსამართლის დისკრეციას, მის სურვილებსა და კაპრიზებს, რომელიც იხილავს აღნიშნულ სისხლის სამართლის საქმეს. "

ფერადკანიანი ადამიანების მხარდაჭერის ეროვნული ასოციაცია ბუტონის საქმეზე (https://supreme.justia.com/cases/federal/us/371/415/case.html) აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ გამოხატვის თავისუფლებასთან დაკავშირებულ რეგულაციასთან მიმართებაში განააცხადა: ეს რეგულაცია, ბუნდოვანების გამო, ქმნის შესაძლებლობას, მოკლას არაპოპულარული (უმცირესობის) ჯგუფის მიერ წარმოებული ყველა დისკუსია. ნორმა თავისი შინაარსით ფართო და განუსაზღვრელია. ნორმის ბუნდოვანებისა და ბლანკეტურობის დასადგენად საკმარისია ის, რომ სასამართლომ დაინახოს არაპოპულარული ჯგუფის მიმართ კანონის შერჩევითი გამოყენების საფრთხე. კანონი რომელიც ყოველმხრივ ხელს უშლის ჯგუფის აქტივობას, ადვილად იქცევა რეპრესიის იარაღად, რამდენად ნეიტრალურიც არ უნდა იყოს კანონის ფორმულირება. ამგვარი შეზღუდვის უბრალო არსებობამაც კი შეიძლება გაყინოს გამოხატვის თავისუფლებით დაცული აქტივობა.

 

2) კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტის და კონსტიტუციის 24-ე მუხლით დაცული სფეროების გამიჯვნა

სისხლისსამართლებრივი კანონი წინასწარ აძლევს თუ არა საკმარის მითითებას, თავის ადრესატს, რა ქმედების ჩადენის შემთხვევაში მოხდება ამ პირის სისხლისსამართლებრივ პასუხისგებაში მიცემა, ასევე იმ საკითხის გარკვევა, არის თუ არა ნორმა საკმარისად განსაზღვრული, რაც შეზღუდავს სასამართლოს და პროკურორს, თვითნებურად და დისკრიმინაციულად არ გამოიყენონ ამ ნორმით გათვალისწინებული რეპრესიული ღონისძიება, ზოგადად მოწმდება კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტის ჭრილში. იმ შემთხვევაში, როდესაც სისხლისსამართლებრივი კანონი არეგულირებს ქმედებას, რომელიც ეხება ადამიანის სიტყვასა და გამოხატვას, ჩვენ საზოგადოებაში გამოხატვის თავისუფლების განსაკუთრებული მნიშვნელობის გათვალისწინებით, სიტყვის შემზღუდველი სისხლისსამართლებრივი ნორმის განჭვრეტადობა მოწმდება დამატებით კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მეოთხე პუნქტით. კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მე-4 პუნქტი დამატებით ადგენს, კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტისაგან განსხვავებულ სტანდარტებს. თუკი 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტის გამოყენებისას უნდა შემოწმდეს, ის საკითხები, რაზედაც პირველი თავის ,,ა" და ,,ბ" ქვეთავში ვისაუბრეთ, კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მე-4 პუნქტის გამოყენებისას სასამართლომ უნდა დაადგინოს, ბუნდოვანი ნორმა კონსტიტუციით დაუცველ გამოხატვასთან ერთად, უქმნის თუ არა საფრთხეს კონსტიტუციის 24-ე მუხლით მყარად დაცულ ინფორმაციასა და აზრს, ასევე ნორმა ბუნდოვანების გამო, ხომ არ უქმნის მსუსხავ ეფექტს, კონსტიტუციით დაცულ გამოხატვას.

მაგალითად, კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მე-4 პუნქტით ნორმის განჭვრეტადობის შემოწმებისას, მხედველობაში მიიღება შემდეგი ფაქტორი, სადავო ნორმა ხომ არ არის ისეთი ფართო, ბლანკეტური და ბუნდოვანი, რომ ერთდროულად კრძალავდეს როგორც კონსტიტუციით დაცულ, ისე დაუცველ მასალას. მაგალითად, ნორმა, რომელიც კრძალავს სექსის ამსახველ მასალას, რომლის მიზანია მხოლოდ ადამიანის სექსუალური აღგზნება (ასეთ ფილმს შესაძლოა არავითარი საზოგადოებრივი ინტერესი არ გააჩნდეს და საერთოდ არ იყოს დაცული ან ნაკლებად არის დაცული კონსტიტუციის 24-ე მუხლით). ამასთან ერთად, თუკი ასეთი ნორმა ასევე კრძალავს ციხეში გაუპატიურების ან სხვა ტიპის სექსუალური ძალმომრეობის ამსახველი მასალების ინტერნეტით გავრცელებას, რაც ხდება არა მაყურებლის აღგზნების, არამედ უდიდესი საზოგადოებრივი მნიშვნელობის საკითხზე ინფორმირების მიზნით (ასეთი ვიდეო გამოხატვის თავისუფლებით მნიშვნელოვნად არის დაცული), მაშინ შეგვიძლია ვთქვათ, რომ ნორმა იმდენად ბუნდოვანია, რომ კონსტიტუციით ნაკლებად დაცულ ან დაუცველ სიტყვასთან ერთად, ზღუდავს სიტყვას, რაც განსაკუთრებით მაღალი კონსტიტუციური დაცვით სარგებლობს. ამიტომ ასეთი ნორმა არაკონსტიტუციურად უნდა იქნეს ცნობილი არა კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტის საფუძველზე (რომლის დაცვის საგანი შესაძლოა ყოველთვის არ იყოს გამოხატვის თავისუფლება), არამედ სწორედაც კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მეოთხე პუნქტის საფუძველზე.

აკრძალული ქმედების მკაფიო განუსაზღვრელობა შესაძლოა ადამიანს უქმნიდეს გამყინავ (მსუსხავ) ეფექტს. ბუნდოვანი სისხლისსამართლებრივი ნორმის საფუძველზე დაწესებული სანქციის დაკისრების შიში აიძულებს, ადამიან თავი შეიკავოს როგორც იმგვარი ვიდეოს გავრცელებისაგან, რომელიც სექსუალურად აღაგზნებს ადამიანს, ასევე ციხეში გაუპატიურების ფაქტის თაობაზე მტკიცებულების ინტერნეტში განთავსებისგანაც. გამყინავი ეფექტის ასპექტიც კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მეოთხე პუნქტიდან მომდინარეობს. გამოხატვის თავისუფლების ცენტრში მყოფი სიკეთის, გამოხატვის თავისუფლებით ნაკლებად დაცული ან საერთოდ დაუცველი ობიექტისაგან გასამიჯნად, საჭიროა კანონი იყოს არა ბუნდოვანი, ბლაკეტური და ყოვლისმომცველი შეზღუდვების დამდგენი, არამედ ვიწროდ მიზანმიმართული, რათა მკაფიოდ იყოს აკრძალული კონსტიტუციით დაუცველი გამოხატვის საგანი, რეგულირებული იყოს კონსტიტუციით ნაკლებად დაცული სიტყვის გამოყენების პირობები და რეგულაციის მიღმა იყოს გამოხატვის თავისუფლების ცენტრში მყოფი, ამ უფლებით ყველაზე მეტად დაცული ინფორმაცია და აზრი. სწორედ ასეთი ვიწროდ მიზანმიმართული შეზღუდვის დამდგენი კანონი პასუხობს კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მეოთხე ნაწილის მოთხოვნებს.

აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ საქმეზე ფერადკანიანი ადამიანების მხარდაჭერის ეროვნული ასოციაცია ბუტონის წინააღმდეგ განაცხადა: ,,ბუნდოვანი და ფართოდ შემზღუდველი კანონის არაკონსტიტუციურობა არ არის დამოკიდებული მხოლოდ იმაზე, რომ კანონი არ აძლევს ბრალდებულს სათანადო მითითებას მის მიერ ჩადენილ დანაშაულზე არც მხოლოდ იმაზე, რომ კანონი აღმასრულებელ ხელისუფლებას გადასცემს შეუზღუდავ საკანონმდებლო ხელისუფლებას, კანონის ბუნდოვანების და ბლანკეტურობის დადგენისას მხედველობაში მიიღება ის გარემოება, გამოხატვის თავისუფლების სფეროში ხომ არ გვხვდება სისხლისსამართლებრივი რეგულირება, რომელიც შესაძლოა გამოიყენებოდეს განურჩევლად ყველას მიმართ. გამოხატვის თავისუფლება, ერთი მხრივ, ძალიან დელიკატური და მოწყვლადია, მეორე მხრივ, ძალიან ძვირფასია ჩვენი საზოგადოებისათვის. სანქციის მუქარამ ისევე ძლიერ შეიძლება უარყოფითად იმოქმედოს გამოხატვის თავისუფლების განხორციელებაზე, როგორც უკვე გამოყენებულმა სანქციამ. სიტყვის თავისუფლებას სჭირდება სუნთქვისათვის სივრცე, იმისათვის რომ გადარჩეს, ამიტომ ამ თავისუფლებაზე დაწესებული შეზღუდვები ვიწროდ მიზანმიმართული უნდა იყოს."

შესაძლოა, გამოხატვის თავისუფლებით დაცული სიტყვა ძალიან ახლოს იყოს, ემიჯნებოდეს გამოხატვის თავისუფლებით დაუცველ ან ნაკლებად დაცულ მასალასთან, ასეთ შემთხვევაში, როდესაც გამოხატვის თავისუფლებით დაუცველი სიტყვის აკრძალვა ხდება, თუკი აკრძალვა არ იქნება მკაფიო, სადემარკაციო ხაზი ნათლად არ იქნება გავლებული, აკრძალვის გამო, შესაძლოა ადამიანმა კონსტიტუციით დაუცველ სიტყვასთან ერთად, უარი თქვას იმგვარ აქტივობაზე, რაც გამოხატვის თავისუფლების სფეროში ხდება. აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ ამასთან დაკავშირებით საქმეში ბაგეტი ბულიტის წინააღმდეგ მიღებულ გადაწყვეტილებაში განაცხადა: ,,ნორმის არაკონსტიტუციური ბუნდოვანების ნაკლი მძიმდება მაშინ, როცა კანონის გამოყენება ხდება კონსტიტუციით განმტკიცებული უფლებების საწინააღმდეგოდ. მოცემულ შემთხვევაში საქმე გვაქვს განუსაზღვრელ კანონთან, რომლის ტერმინოლოგია, იმ შემთხვევაშიც კი, თუკი ვიწროდ განიმარტება, უახლოვდება გამოხატვის თავისუფლებით დაცულ მგრძნობიარე სფეროს. ასეთი ბუნდოვანი კანონის წყალობით ადამიანი ყველაფერს აკეთებს იმისათვის, რომ თავი მაქსიმალურად შორს დაიჭიროს იმ სფეროსაგან, სადაც ბუნდოვანი კანონით დადგენილმა აკრძალვებმა შეიძლება იმოქმედოს. ამით ადამიანი არა მარტო იმ სფეროს შორდება, სადაც მართლზომიერი აკრძალვები დასაშვებია, არამედ იმ სფეროსაც, რაც კონსტიტუციით არის დაცული. ადამიანი კონსტიტუციით დაცული უფლების ფარგლებში ქმედების განხორციელებისაგან თავს არ შეიკავებდა, აკრძალული სფეროს საზღვრების დემარკაცია უფრო ნათლად, რომ მომხდარიყო."

აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ საქმეზე, რენო სამოქალაქო თავისუფლების გაერთიანების წინააღმდეგ https://supreme.justia.com/cases/federal/us/521/844/case.html,სადაც საუბარი იყო განსაზღვრული პირობების დაუცველობის შემთხვევაში ინტერნეტში პორნოგრაფიული მასალის გამავრცელებლის სისხლისსამართლებრივ პასუხისმგებლობაზე, განაცხადა: ,,სადავო ნორმა ქმნის მსუსხავ ეფექტს თავისუფალ სიტყვაზე, რაც ამ უფლების უზრუნველყოფის ერთ-ერთ საკითხს წარმოადგენს. გარდა ამისა, სადავო ნორმა მიეკუთვნება სისხლის სამართლის დარგს. სისხლის სამართლებრივი მსჯავრი იწვევს არა მარტო ნასამართლობას და სტიგმას, არამედ განსაზღვრული ვადით პატიმრობასაც. სისხლის სამართლის სანქციის სიმკაცრეს შეუძლია გამოიწვიოს ადამიანის იძულებითი სიჩუმე, ხელი შეუშალოს მას, სადავოდ უკანონო სიტყვებით, იდეებით და გამოსახულებებით კომუნიკაცია ჰქონდეს სხვა ადამიანთან. კანონი პრაქტიკულად შემაკავებელ ეფექტს ახდენს ადამიანზე, თავისუფლად ილაპარაკოს. იძულებით სიჩუმესთან ერთად ბუნდოვანი რეგულაცია იწვევს მისი დისკრიმინაციული აღსრულების შესაძლებლობასაც. ამით სისხლისსამართლებრივი კანონმდებლობა, სამოქალაქო რეგულაციასთან შედარებით, გამოხატვის თავისუფლების დაცვასთან დაკავშირებულ სერიოზულ წუხილებს წარმოშობს.

 

3) რაში გამოიხატება სადავო ნორმები ბუნდოვანება

სისხლის სამარლის კოდექსის 255-ე მუხლის პირველი ნაწილის თანახმად, იკრძალება პორნოგრაფიული ნაწარმოების, ნაბეჭდი გამოცემის, გამოსახულების ან პორნოგრაფიული ხასიათის სხვა საგნის უკანონოდ დამზადება, გავრცელება ან რეკლამირება, აგრეთვე ასეთი საგნით ვაჭრობა ანდა მისი შენახვა გაყიდვის ან გავრცელების მიზნით.

იმისათვის, რომ ეს ნორმა იყოს განჭვრეტადი, პირველ რიგში, ამ ნორმის საფუძველზე ბრალდებულმა პირმა უნდა იცოდეს, რა არის პორნოგრაფია. ასევე პროკურორსა და მოსამართლეს არ უნდა ჰქონდეს შესაძლებლობა, სექსის თემატიკაზე შექმნილი ნებისმიერი მასალა, მაგალითად, სამედიცინო ლიტერატურა, სამედიცინო უნივერსიტეტის პროფესორის მიერ ლექციაზე გამოყენებული პრეზენტაციის ფოტომასალა, ასევე ინტერნეტში გავრცელებული სერიალის ,,სამეფო კარის თამაშების"ვაგინალური, ანალური სექსის და სიშიშვლის ამსახველი სცენები არ მოაქციოს 255-ე მუხლით პირველი პუნქტით გათვალისწინებული დანაშაულის შემადგენლობის ობიექტურ მხარეში - სიტყვა ,,პორნოგრაფიის" ქვეშ. როგორც ბრალდებულმა, ისე პროკურორმა და მოსამართლემ უნდა იცოდეს რა წარმოადგენს პორნოგრაფიულ ნაწარმოებს, ნაბეჭდ გამოცემას, გამოსახულებას ან სხვა პორნოგრაფიული ხასიათის საგანს და რა არა. ამის შესახებ პასუხს ბრალდებული, თუნდაც მისი ადვოკატის დახმარებით, ასევე პროკურორი და მოსამართლე უშუალოდ კანონში უნდა პოულობდნენ.

მას შემდეგ, რაც ესა თუ ის მასალა მიჩნეული იქნება პორნოგრაფიად, სისხლის სამართლის კოდექსის 255-ე მუხლის პირველი ნაწილი საუბრობს იმაზე, რომ არა პორნოგრაფიის ყველანაირი დამზადება, გავრცელება, რეკლამირება, ვაჭრობა, გაყიდვისა და გავრცელების მიზნით შენახვა იკრძალება, არამედ მხოლოდ ამ ქმედებების ჩადენა უკანონოდ. ამგვარად, იმისთვის, რომ ადამიანი არ დაისაჯოს, მან უნდა იცოდეს კანონიერად როგორ დაამზადოს, რა ადგილისა თუ საშუალების გამოყენებით გაავრცელოს პორნოგრაფიული მასალა, ვის მიყიდოს და ვის არა ეს მასალა. ამ კითხვებზე ბრალდებულიც, პროკურორიც და მოსამართლეც პასუხს კანონიდან უნდა იღებდნენ. ამგვარად, უნდა დავადგინოთ რომელი კანონით განისაზღვრება პორნოგრაფიის ცნება და რომელი კანონის საფუძველზეა შესაძლებელი ამგვარი მასალის სამოქალაქო ბრუნვაში მართლზომიერად მოქცევა.

,,მაუწყებლობის შესახებ" კანონი არის ერთადერთი საკანონმდებლო აქტი სისხლის სამართლის კოდექსის 255-ე მუხლის შემდეგ, რომელიც სიტყვა პორნოგრაფიას იყენებს. ,,მაუწყებლობის შესახებ" კანონის 56-ე მუხლის მე-4 ნაწილის თანახმად, ,,იკრძალება პორნოგრაფიის, აგრეთვე ადამიანისა და მოქალაქის ღირსებისა და ძირითად უფლებათა შემლახავი ისეთი პროგრამის ან რეკლამის განთავსება, რომელიც შეიცავს უხამსობას." რას ნიშნავს პორნოგრაფია, არც ამ კანონით არ არის განსაზღვრული. რაც ნათლად ჩანს, ამ კანონიდან არის ის, რომ პორნოგრაფია გათანაბრებულია უხამსობასთან, თუმცა ტერმინი ,,აგრეთვე"-ს გამოყენება მიგვანიშნებს იმაზე, რომ პორნოგრაფიასა და უხამსობას შორის ტოლობის ნიშანი არ უნდა დავსვათ. შესაძლოა ამ ორ ფენომენს რაიმე საერთო, მსგავსება ჰქონდეს, მაგრამ პორნოგრაფია და უხამსობა ერთი და იმავე არ იქნება. სხვაგვრად აზრს მოკლებულია პორნოგრაფიის აკრძალვასთან ერთად, კანონმდებელმა ცალკე რატომ მიუთითა აგრეთვე უხამსობაზე.

მართალია, სადავო ნორმის გამოყენებასთან, ამას საერთო ნაკლებად აქვს, თუმცა უხამსობის განმარტებას ვხვდებით ,,სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ" კანონში. აღნიშნული კანონის პირველი მუხლის ,,ვ" ქვეპუნქტში უხამსობა ნიშნავს, განცხადებას, რომელსაც არა აქვს პოლიტიკური, კულტურული, საგანმანათლებლო ან სამეცნიერო ღირებულება და რომელიც უხეშად ლახავს საზოგადოებაში საყოველთაოდ დამკვიდრებულ ეთიკურ ნორმებს; ,,სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ" კანონის მე-9 მუხლის პირველი პუნქტის ,,ბ" ქვეპუნქტით კანონით შეიძლება დაწესდეს სიტყვისა და გამოხატვის შინაარსობრივი რეგულირება, თუ ეს ეხება უხამსობას. აღსანიშნავია ის გარემოება, რომ კანონის მე-9 მუხლის პირველი პუნქტით დადგენილ ჩამონათვალში, რომელიც ეხება იმ სიტყვების ამომწურავ ჩამონათვალს, რომელიც ექვემდებარება შინაარსობრივ რეგულირებას, პორნოგრაფია არ ხვდება. მოიცავს თუ არა პორნოგრაფია უხამსობას, როგორც ზემოთ აღვნიშნეთ, ამის ცხადად და მკაფიოდ განსაზღვრა შეუძლებელია.

პორნოგრაფიის განმარტების პოვნა ასევე შეუძლებელია ,,მაუწყებელთა ქცევის კოდექსის დამტკიცების თაობაზე" საქართველოს კომუნიკაციების ეროვნული კომისიის 2009 წლის 12 მარტის #2 დადგენილებაში. აღნიშნული დადგენილების მე-5 მუხლის ,,ქ" ქვეპუნქტი განსაზღვრავს სექსუალური კონტექსტის ცნებას, რაც გულისხმობს, სექსუალური ლტოლვის დაკმაყოფილების, თვითდაკმაყოფილების ან სხვათა აღგზნების მიზნით შიშველი სხეულის დემონსტრირებას. ამავე მუხლის ,,ღ" ქვეპუნქტის თანახმად, სექსუალური სცენა არის კადრი, რომელშიც ნაჩვენებია პერსონაჟთა ფიზიკური კონტაქტი სექსუალური ლტოლვის დაკმაყოფილების მიზნით ან/და პერსონაჟი სხვა პირთან კონტაქტის გარეშე, სექსუალური თვითდაკმაყოფილების ან/და მოქმედი სხვა პირთა სექსუალური აღგზნების მიზნით, რა დროსაც არ ჩანს შიშველი სხეული. დადგენილების მე-5 მუხლის ,,ყ" ქვეპუნქტში განსაზღვრულია სქესობრივი აქტის ცნება, რაც გულისხმობს შეუღლების, შეერთების ან სექსუალური ლტოლვის დაკმაყოფილების მიზნით განხორციელებული ჰეტეროსექსუალური, ჰომოსექსუალური ან სხვაგვარი პერსონაჟთა ფიზიკური კონტაქტი, რა დროსაც ჩანს შიშველი სხეული, ან/და პერსონაჟის შიშველი სხეული სხვა პირთან კონტაქტის გარეშე, სექსუალური თვითდაკმაყოფილების ან/და სხვა პირთა სექსუალური აღგზნების პროცესში;

აქ ჩამოთვლილი ცნებიდან, რომელიმე, განსაკუთრებით კი ,,სქესობრივი აქტი გულისხმობს თუ არა პორნოგრაფიას, უცნობია. აღსანიშნავია ის გარემოება, რომ აღნიშნული დადგენილების 39-ე მუხლის მე-2 პუნქტის თანახმად, სექსუალური სცენებისა ან/და სქესობრივი ურთიერთობის შესახებ განხილვების ეთერში გადაცემა 20:00 საათიდან 23:00 საათამდე, გამართლებულია მხოლოდ საზოგადოებრივი ინტერესის არსებობისას, ჯეროვნად შემოკლებული და რედაქტირებული ფორმით. ამავე დადგენილების 39-ე მუხლის მე-5 პუნქტის თანახმად, ,,სამაუწყებლო ბადის შედგენისას მაუწყებელმა უნდა გაითვალისწინოს, რომ 20.00 საათიდან 24.00 საათამდე, სამაუწყებლო ბადეში პროგრამათა დაგეგმვა უნდა განხორციელდეს, ისე რომ არ მოხდეს ამ კოდექსით განსაზღვრულ არასრულწლოვანთა ასაკობრივ ჯგუფებზე მავნე ზეგავლენის მოხდენა;" ამავე მუხლის მე-6 პუნქტის ,,დ" ქვეპუნქტი მე-8 პუნქტის ,,ა" ქვეპუნქტი განსაზღვრავს 18 წლამდე ასაკობრივი ჯგუფისათვის შეუფერებელი გადაცემების კატეგორიას. ,,ქცევის კოდექსის" 39-ე მუხლის მე-10 პუნქტის ,,ა" ქვეპუნქტი იმპერატიულად ითხოვს მაუწყებლისაგან, 18 წლამდე ასაკის არასრულწლოვნებისათვის შეუფერებელი პროგრამები არ განათავსოს 06.00 საათიდან 24.00 საათამდე; ,,მაუწყებელთა ქცევის კოდექსის" 45-ე მუხლის პირველი პუნქტის ,,ა" ქვეპუნქტის თანახმად, 18 წლამდე არასრულწლოვანებისთვის შეუფერებლად ჩაითვლება სამაუწყებლო პროგრამა თუ ის შეიცავს სქესობრივი აქტის ან სექსუალური ძალადობის ამსახველ გრაფიკულ სცენებს;

ჩაითვლება თუ არა პორნოგრაფიის გავრცელებად და დაეკისრება თუ არა მაუწყებელს (მათ შორის იურიდიულ პირს) სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა, თუკი გაავრცელებს სქესობრივი ურთიერთობის ამსახველ ვიდეოს 20:00 საათიდან 23:00-საათს შორის პერიოდში, იმის მიუხედავად, ეს გამართლებულია საზოგადოების ინტერესებით, ჯეროვნად შემოკლებული და რედაქტირებულია. მიუხედავად იმისა, რომ ამის შესაძლებლობას კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტი იძლევა, ხომ არ ჩათვლის პროკურორი ან სასამართლო იმას, რომ სისხლის სამართლის კოდექსს უპირატესი იურიდიული ძალა გააჩნია და მაუწყებელს მაინც უნდა დაეკისროს სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა? იმ შემთხვევაშიც, კი თუკი მივიჩნევთ, რომ მაუწყებელი არ დაისჯება სადავო ნორმით, თუკი სქესობრივი აქტს ეთერში ღამის 01:00 წუთზე გაუშვებს, როგორც ეს ,,მაუწყებელთა ქცევის კოდექსის 45-ე მუხლის პირველი პუნქტის ,,ა" ქვეპუნქტშია აღნიშნული, რა ხდება მაშინ, როდესაც იგივე ტიპის მასალა ვრცელდება ინტერნეტით? ინტერნეტი არ წარმოადგენს მაუწყებელს (,,მაუწყებლობის შესახებ" კანონის მე-2 მუხლის ,,ტ" ქვეპუნქტით მაუწყებელს წარმოადგენს საზოგადოებრივი მაუწყებელი, საზოგადოებრივი მაუწყებლის აჭარის ტელევიზია და რადიო, ამ კანონის საფუძველზე ტელემაუწყებლობის ან/და რადიომაუწყებლობის განმახორციელებელი ლიცენზიის მფლობელი ან/და ავტორიზებული პირი; ინტერნეტმაუწყებლობის ცნებას ეს ნორმა არ იცნობს. ამავე დროს ინტერნეტში საათობრივი შეზღუდვის დაწესება რაიმე მასალასთან მიმართებაში არარელევანტურია. ინტერნეტით შეიძლება განხორციელდეს არა მხოლოდ აუდიოვიზუალური კონტენტის გავრცელება, არამედ პირადი ხასიათის დახურული მიმოწერა, რასაც მაუწყებლობასთან არავითარი მსგავსება არა აქვს) ამიტომ თუკი დავუშვებთ, რომ ქცევის კოდექსით განსაზღვრული სქესობრივი აქტი იგივეა რაც პორნოგრაფიული მასალა, გაუგებარია ქცევის კოდექსით დადგენილმა რეგულაციამ როგორ უნდა იმოქმდოს ინტერნეტთან მიმართებაში?

 

ის გარემოება, რომ ამ კითხვებზე პასუხის გაცემა შეუძლებელია, მიუთითებს სადავო ნორმის ბუნდოვანებაზე.

აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს გადაწყვეტილება საქმეზე რენო ამერიკის სამოქალაქო თავისუფლების გაერთიანების წინააღმდეგ, ეხებოდა ინტერნეტში უცენზურო (Indecent) და ,,აშკარად შეურაცხყმყოფელი" მასალის განთავსების აკრძლვას. ერთ-ერთი საკითხი, რაც აშშ-ს უზენაესმა სასამართლოს წინაშე დაისვა, იყო აღნიშნული კანონის განჭვრეტადობა. მოსამართლე სტივენსმა სასამართლოს უმრავლესობის სახელით განაცხადა: ,,კანონი იმდენად ბუნდოვანია, რომ ძალინ ბევრი გაურკვევლობა არსებობს იმის თაობაზე, თუ რა საკითხს არეგულირებს ეს კანონი. კანონი განსაკუთრებით პრობლემურია გამოხატვის თავისუფლებასთან მიმართებაში. კანონი ახსენებს ტერმინ ,,უცენზურობა"-ს, ამის შემდეგ კრძალავს სასქესო ორგანოებისა და სექსუალური აქტის საზოგადოებაში დამკვიდრებული ნორმების საწინააღმდეგოდ აღწერას ან ილუსტრაცია-გამოსახვას. ამ ფორმით არსებული კანონი წარმოშობს ადამიანში გაურკვევლობას, იმის თაობაზე, შეუძლია თუ არა მას დამაჯერებლად ისაუბროს ოჯახის დაგეგმვის, ჰომოსექსუალობის და ციხეში გაუპატიურების თაობაზე და ამით არ დაარღვიოს გასაჩივრებული კანონი. ეს გაურკვევლობა გამორიცხავს იმის ალბათობას, რომ სადავო ნორმით გათვალისწინებული დანაშაულის შემადგენლობა სათანადოდ არის ვიწროდმიმართული კანონმდებლის მიზნის - დაიცვას არასრულწლოვანი პოტენციური საზიანო მასალისაგან - მისაღწევად. კანონის ბუნდოვანება არის სპეციალური ყურადღების საგანი ორი მიზეზის გამო. პირველი, კანონი ახდენს გამოხატვის თავისუფლების შინაარსობრივ რეგულირებას და ეს რეგულირება ბუნდოვანია. კანონში ტერმინი ,,უცენზურობა" არსად არ არის განმარტებული. უცენზუროსთან ერთად კანონი კრძალავს, აშკარად შეურაცხმყოფელი (Patently offensive) მასალის ინტერნეტში განთავსებას. როგორც კანონი განმარტავს, აშკარად შეურაცხმყოფელი მასალა ნიშნავს, საზოგადოებაში დამკვიდრებული წესების დარღვევით სასქესო ორგანოებისა და სექსუალური აქტის გამოსახვა. უცნობია, ,,უცენზურობა" და ,,აშკარად შეურაცმყოფელი მასალა" ნიშნავს თუ არა ერთსა და იმავეს."

ჩვენს შემთხვევაშიც სახეზე გვაქვს მსგავსი პრობლემა. სადავო ნორმა კრძალავს პორნოგრაფიას. ,,მაუწყებლობის შესახებ" კანონი კრძალავს როგორც პორნოგრაფიას, ასევე უხამსობას. უხამსობა, ,,სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ" კანონით ნიშნავს, განცხადებას, რომელსაც არა აქვს პოლიტიკური, სამეცნიერო, საგანმანათლებლო ან კულტურული ღირებულება და უხეშად ლახავს საზოგადოებაში საყოველთაოდ დამკვიდრებულ ეთიკურ ნორმებს. როგორც რენოს საქმეზე ამერიკის უზენასმა სასამართლომ განაცხადა: ,, როდესაც კანონმდებელი ერთგან იყენებს ერთ ტერმინს და სხვაგან არ ახდენს ამ ტერმინის გამოყენებას, ზოგადად, იგულისხმება, რომ კანონმდებელი განზრახ და მიზანმიმართულად მოქმედებს ერთგან კონკრეტული ტერმინით კონკრეტული შინაარსით მოაწესრიგოს კონკრეტული საზოგადოებრივი ურთიერთობა, სხვაგან, სადაც არ ხდება ზემოხსენებული ტერმინის გამოყენება, გამორიცხოს ზემოხსნებული ტერმინით რეგულირებული საზოგადოებრივი ურთიერთობის არსებობა." ამგვარად, როდესაც კანონმდებელმა სადავო ნორმაში ახსენა ტერმინი ,,პორნოგრაფია," ხოლო ,,მაუწყებლობის შესახებ" კანონში - პორნოგრაფიაც და უხამსობაც, სადავო ნორმაში ტერმინი პორნოგრაფიის ჩაწერით კანონმდებელი მიზნად არ ისახავდა, აეკრძალა ქმედება, რომელიც უხეშად ხელყოფს საზოგადოებაში საყოველთაოდ დამკვიდრებულ ეთიკურ ნორმებს და არა აქვს პოლიტიკური, კულტურული, საგანმანათლებლო და სამეცნიერო ღირებულება. რენოს საქმეში ის გარემოება, რომ არც ტერმინი ,,უცენზურობა," არ იძლეოდა შესაძლებლობას, სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა არ დაკისრებოდა ადამიანს, რომელიც მოახდენდა სასქესო ორგანოების ან სექსუალური აქტის ინტერნეტში გავრცელებას, როდესაც ამ მასალას ჰქონდა გააჩნდა პოლიტიკური, სახელოვნებო, სამეცნიერო ღირებულება, მიჩნეული იქნა ბუნდოვანებად, რის გამოც კანონი ცნობილი იქნა არაკონსტიტუციურად.

სადავო ნორმაში ნახსენებ ტერმინი ,,პორნოგრაფია" იმდენად ბუნდოვანია, რომ ამ ნორმით შეიძლება აიკრძალოს მასალა, რომელიც გამოსახავს სასქესო ორგანოებსა და სქესობრივ აქტს, რაც ისახავს ერთადერთ მიზანს -აღაგზნოს მნახველი. ამასთან სადავო ნორმა მხოლოდ აქ არ ჩერდება და ასევე ახდენს პოლიტიკური, კულტურული, სამეცნიერო ან საგანმანათლებლო მიზნების მისაღწევად სამედიცინო უნივერსიტეტის პროფესორიის მიერ ლექციის ჩასატარებლად სასქესო ორგანოების და სექსუალური აქტის ამსახველი ფოტო და ვიდეოილუსტრაციის პრეზენტაციაზე გამოყენებას, ჰომოსექსუალობის საკითხზე დისკუსიას, ციხეში გაუპატიურების ფაქტების არსებობის საკითხზე დისკუსიის წამოწყებას და ამ ფაქტის დასადასტურებლად ვიდეომასალის გავრცელებას. შეგვიძლია ვთქვათ, რომ სადავო ნორმა არ არის ვიწროდ მიზანმიმართული. სადავო ნორმა იმდენად ფართო და ბუნდოვანია, რომ ერთდროულად რეპრესიით ემუქრება გამოხატვის თავისუფლებით ნაკლებად დაცულ აზრსა და ინფორმაციას (სიტყვას, რომელიც სიტყვის თავისუფლების გარე პერიმეტრში, პერიფერიაში იმყოფება), ასევე ინფორმაციას და აზრს, რომელსაც მისი მომეტებული საზოგადოებრივი მნიშვნელობის გამო, განსაკუთრებით იცავს კონსტიტუცია (პოლიტიკური, კულტურული, საგანმათლებლო ან სამეცნიერო სიტყვა გამოხატვის თავისუფლების ცენტრში, მის გულშია მოთავსებული და ეს სეგმენტი ან აბსოლუტურია ან უკიდურესად გამონაკლის შემთხვევებში იზღუდება ვიწროდ მიზანმიმართული, ნაკლებმზღუდავი საშუალებით, იმისათვის რომ დაკმაყოფილებული იყოს მწვავე და დაუძლეველი სახელმწიფო ინტერესები).

,,გასაჩივრებული კანონით გათვალისწინებული აკრძალვა შეიცავს ნორმის გარეთ დარჩენილი სფეროს ცენზურის საფრთხეს. სადავო ნორმით დადგენილი დანაშაულის შემადგენლობის ბუნდოვანი კონტურები გარდაუვლად გააჩუმებს ზოგიერთ სპიკერს, რომელთა გზავნილი საზოგადოებისათვის იმსახურებს განსაკუთრებულ კონსტიტუციურ დაცვას. ეს საფრთხე დამატებით მიზეზს იძლევა იმისათვის, რომ არ დავუშვათ ფართოდ ფორმულირებული კანონის მოქმედება." (აშშ-ს უზენაესი სასამართლო საქმეზე რენო ამერიკის სამოქალაქო თავისუფლებების გაერთიანება).

 

4) როგორი უნდა იყოს უხამსობის (ძლიერი პორნოგრაფიის) რეგულირება იმისათვის დაკმაყოფილდეს განჭვრეტადობის მოთხოვნები

აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს ფართოდ დამკვიდრებული პრაქტიკაა ის, რომ უხამსობა (Obscenity), როგორადაც მიჩნეული იქნა მილერი კალიფორნიის საქმეზე ძლიერი პორნოგრაფია, არ არის დაცული გამოხატვის თავისუფლებით. ამის საპირისპიროდ უცენზურობა (Indecency), პასიფიკას საქმის მიხედვით, მიჩნეულია ნაკლებად დაცულ სიტყვად. უზენაესი სასამართლოს მიდგომის გარკვეული კორექტირება მოხდა 2004 წლის ეშკროფტის საქმეზე, სადაც დავის საგანი იყო სწორედაც უხამსი (Obscene) მასალა. ამ საქმეში სასამართლომ სახელმწიფოსაგან მოითხოვა ნაკლებმზღუდავი ღონისძიების არსებობის დასაბუთება ინტერნეტში მსგავსი მასალის შეზღუდვისათვის. ამის მიუხედავად, დღესაც ძალაშია მილერი კალიფორნიის წინააღმდეგ საქმეში დადგენილი უხამსობის სტანდარტი. ამ სტანდარტის საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსში გადმოტანა, უკანონო გავრცელების საშუალებებისა და ადგილების განსაზღვრასთან ერთად, მნიშვნელოვნად მოხსნიდა სადავო ნორმის ბუნდოვანების პრობლემას.

მილერი კალიფორნიის წინააღმდეგ საქმეში ,https://supreme.justia.com/cases/federal/us/413/15/case.html, მომჩივანმა ფოსტით დააგზავნა შეტყობინება, რომლითაც რეკლამას უწევდა თავის ილუსტრირებულ წიგნს სახელმწოდებით ,,მოზრდილთათვის.“ მომჩივანი პასუხისგებაში იქნა მიცემული იმ უხამსი მასალის გავრცელებისათვის, რომლის მიღებაც ადრესატებს არ მოუთხოვიათ. მომჩივანმა კონვერტი ერთ-ერთი რესტორანის მენეჯერს გაუგზავნა. კონვერტი გახსნა მენეჯერის დედამ, რომელმაც ამოიღო ბროშურა და ნახა ჯგუფური სექსის ამსახველი ილუსტრაციები. ამ მასალაში ფართოდ იყო წარმოდგენილი ქალისა და კაცის გენეტალიები.

ამ საქმეზე ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ განაცხადა: ,,გამოხატვის თავისუფლება არასოდეს იყო აბსოლუტური უფლება. ამის მიუხედავად ჩვენ ვაცნობიერებთ იმ საფრთხეს, რაც თან ახლავს ნებიმისერი გამოხატვის ფორმის რეგულირებას. კანონი, რომელიც გამიზნულია უხამსობის რეგულირებისაკენ, სათანადოდ შეზღუდული უნდა იყოს. სახელმწიფოს რეგულაცია შემოსაზღვრული უნდა იყოს ისეთი ნამუშევრით, რომელზეც აღწერილია ან ასახულია სექსუალური ქცევა. როგორი უნდა იყოს უხამსობად კვალიფიცირებული სექსუალური ქცევა, ეს უკანასკნელი ზუსტად უნდა იყოს აღწერილი კანონით. დანაშაულის შემადგენლობის ელემენტი უნდა იყოს ასეთი სექსუალური მასალის უნარი - აღუძრას მნახველს დაუოკებელი ავხორცული (prurient) ინტერესი სექსუალური აქტის მიმართ. მასალა, რომელიც ამგვარ ინტერესს აღძრავს უნდა წარმოადგენდეს სექსს აშკარად ვულგარული (Offensive) ფორმით. ამავდროულად ნაშრომს არ უნდა ჰქონდეს სერიოუზული ლიტერატურული, სახელოვნებო და სამეცნიერო ღირებულება.

უხამსობის დასადგენად უნდა იქნეს დაკმაყოფილებული სამი კუმულაციური კრიტერიუმი: 1) საშუალო ადამიანი, თავის საზოგადოებაში დამკვიდრებული სტანდარტის გათვალისწინებით, რამდენად მიიჩნევს მთლიანობაში აღებულ მასალას ავხორცული ინტერესების გამომწვევად. 2) რამდენად ასახავს ან აღწერს მასალა სექსს ვულგარული ფორმით. აშკარა სექსუალური ქცევის სცენის ჩამონათვალი სპეციფიკურად უნდა განისაზღვროს კანონით 3) მასალა, მთლიანი კონტექსტის გათვალისწინებით, მოკლებულია სერიოზულ ლიტერატურულ, სახელოვნებო, პოლიტიკურ და სამეცნიერო ღირებულებას." განვიხილოთ თითოეული კრიტერიუმი ცალ-ცალკე.

 

ა) მასალის მიერ ადამიანის სექსუალური აღგზნების უნარი 

მასალის უნარი- სექსუალურად აღაგზნოს ადამიანი - მილერის საქმემდე ბევრად ადრე, როსი შეერთებული შტატების წინააღმდეგ საქმეში, (https://supreme.justia.com/cases/federal/us/354/476/case.html#F20) იქნა მიჩნეული უხამსობის უმთავრეს ელემენტად. აღნიშნულ გადაწყვეტილებაში ნათქვამია: ,,სექსი და უხამსობა არ არის სინონიმები. უხამსია ისეთი მასალა, რომელიც სექსის მიმართ ავხორცულ (prurient) ინტერესს აღვივებს. სასამართლო ვებსტერის ლექსიკონზე დაყრდნობით ავხორცულ (prurient) ინტერესს განმარტავს, როგორც ადამიანის აღგზნებას, ხანგრძლივი, დაუოკებელი, ავადმყოფური სურვილით, ინტერესით და ჟინით შეპყრობას გარყვნილი ფიქრებისა და სურვილების მაღალ ხარისხს. სასამართლო ასევე იმოწმებს სისხლის სამართლის მოდელურ კოდექსს, სადაც ავხორცული ინტერესი განმარტებულია, როგორც გარყვნილური ინტერესი სექსის, სიშიშვლის და მანსურბაციის მიმართ, თუკი ამ მოვლენების აღწერა სცილდება საზოგადოებაში საყოველთაოდ მიღებული და დასაშვები გადმოცემის ზღვარს."

როგორ უნდა დადგინდეს ის, გააჩნია თუ არა მასალას ადამიანის სექსუალურად აღგზნების, ავხორცული ჟინით შეპყრობის უნარი? როსის საქმეში ნათქვამია: ,,ამერიკული სასამართლოები უხამსობის შესაფასებლად თავდაპირველად იყენებდნენ სავარაუდოდ უხამსი მასალის მიმართ განსაკუთრებით მგრძნობიარე ადამიანის მხრიდან მასალის აღქმის ტესტს. თუმცა მოგვიანებით ეს მიდგომა ჩაანაცვლა საშუალო ადამიანის მიერ სავარაუდოდ უხამსი მასალის აღქმამ. განსაკუთრებით მგრძნობიარე ადამიანის მიერ მასალის აღქმით ხელმძღვანელობის შემთხვევაში ჩვეულებრივი სექსუალური სცენები, შესაძლოა აკრძალულიყო და ამით არაკონსტიტუციურად შეზღუდულიყო სიტყვის თავისუფლება. თავის მხრივ, საშუალო ადამიანის სტანდარტი სათანადო ბარიერია გამოხატვის თავისუფლების უსაფუძვლოდ შეზღუდვისაგან დასაცავად.

უზენაესმა სასამართლომ განაცხადა: ,,სასამართლომ უნდა დაადგინოს, მთლიანობაში რა გავლენას ახდენს მასალა საშუალო ადამიანზე. ამ ტესტით არ მოწმდება ის, შესაძლებელია თუ არა სექსუალური სურვილით აღიგზნოს ან გარყვნილმა აზრებმა მოიცვას საზოგადოების ერთი კონკრეტული სექტორი, მაგალითად, მოუმწიფარი ახალგაზრდები ან ძალიან მორცხვი ადამიანები. ამით ყურადღების მიღმა არ უნდა რჩებოდნენ საზოგადოების სხვა წარმომადგენლები მაგალითად, სამეცნიერო ან ღრმა განათლების მქონე, მომწიფებული ადამიანი, რომელზეც მასალა არავითარ ზეგავლენას არ ახდენს და გულგრილს ტოვებს. სასამართლომ მხედველობაში უნდა მიიღოს არა ის, თუ რა გავლენას ახდენს საზოგადოების ამა თუ იმ ჯგუფზე მასალა, არამედ ყველა იმ ადამიანის რეაქციაც, რომელმაც შესაძლოა ნახოს ეს მასალა. სხვა სიტყვით, სასამართლო ადგენს იმას, თუ რა რეაქცია ექნება მასალაზე საზოგადოების საშუალო წარმომადგენელს. სასამართლომ მხედველობაში უნდა მიიღოს მასალა მთლიანობაში მისი კონტექსტის გათვალისწინებით და არა ამ მასალის იზოლირებული და კონტექსტიდან ამოვარდნილი ელემენტები.

სექსუალური სცენის ამსახველი მასალის მიერ საშუალო ადამიანის აღგზნების უნარის სტანდარტი შემოღებული იქნა იმის გამო, რომ ყველა ტიპის სექსუალური სცენა არ მოხვედრილიყო აკრძალვის, გამოხატვის თავისუფლებით დაუცველ ან ნაკლებად დაცულ სფეროში. ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ როსის საქმეში ცალსახად მიუთითა, რომ სექსი და უხამსობა არ არის სინონიმები. როსის საქმეში სასამართლომ აღნიშნა: ,,რაც შეეხება სექსს, როგორც საკითხს, ამერიკის უზენაესი სასამართლო აცხადებს, ხელოვნებაში, ლიტერატურაში და სამეცნიერო ნაშრომში სექსის აღწერა თავისთავად არ გამორიცხავს ამ საკითხის სიტყვის თავისუფლების უფლებით დაცვის შესაძლებლობას. სექსი არის ადამიანის ცხოვრების უდიდესი და მისტიური მამოძრავებელი ძალა. საუკუნეების განმავლობაში სექსის თემა უდავოდ იყო კაცობრიობის დაუოკებელი ინტერესის საგანი. სექსი არის ადამიანური და საზოგადოებრივი ინტერესის ერთ-ერთი სასიცოცხლო პრობლემა. სექსის თემას ეხება ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ შემდეგი განმარტება:

კონსტიტუციით გარანტირებული სიტყვისა და პრესის თავისუფლება სულ მცირე მოიცავს თავისუფლებას, საჯაროდ და გულწრფელად იკამათო საზოგადოებრივი ინტერესის მქონე საკითხზე წინასწარი ცენზურისა და შემდგომი დასჯის შიშის გარეშე. წარსულმა გამოცდილებამ მნიშვნელოვნად გააფართოვა სიტყვის თავისუფლების კონცეფცია. ამ უფლების დანიშნულებაა, დააკმაყოფილოს საზოგადოების საჭიროება თანამედროვეობის შესაბამის ინფორმაციასა და განათლებაზე. იმისათვის, რომ დისკუსიის თავისუფლებამ შეასრულოს მისთვის დაკისრებული ისტორიული ფუნქცია, დისკუსიის საგანი უნდა გახდეს ყველა საკითხი, რომლის შესახებ ინფორმაციაც საჭიროა და აუცილებელი იმისათვის, რომ საზოგადოების წევრები გაუკლავდნენ მათ დროში არსებულ გამოწვევებს."

სასამართლოს მიზანი მხოლოდ სექსის შესახებ არსებული იმ ძალიან ვიწრო მასალათა წრის შეზღუდვა იყო, რომელსაც არავითარი ინფომაციული და აზრობრივი დანიშნულება არ ჰქონდა. თუკი დადგინდა, რომ რაიმე მასალას, ილუსტრაციას ან სიტყვას, სხვა არავითარი საინფორმაციო ან აზრობრივი ღირებულებაარა აქვს, გარდა იმისა, რომ მოახდინოს ფიზიკური და ბიოლოგიური პროცესების პროვოცირება სხვა ადამიანში, სახელმწიფო ძალიან მცირე კონსტიტუციური პრობლემების წინაშე შეიძლება დადგეს, როდესაც ამგვარ გამოხატვას ზღუდავს. ისევ როსის საქმეს რომ დავუბრუნდეთ, უზენაესმა სასამართლომ განაცხადა: ,,ყველა იდეას, რომელსაც მცირედი სოციალური ღირებულება შეიძლება ჰქონდეს - არაორთოდოქსული იდეები, სადავო მოსაზრებები, ასევე ფართოდ გავრცელებული მოსაზრების საწინააღმდეგო იდეები - სრულად ექცევა გამოხატვის თავისუფლების დაცვის გარანტიებში, თუკი ეს გამოხატვა არ იზღუდება იმის გამო, რომ იჭრება უფრო მნიშვნელოვანი ინტერესით დაცულ ვიწრო სფეროში. გამოხატვის თავისუფლების ისტორია მიუთითებს უხამსი გამოხატვის სრულ უარყოფაზე, ვინაიდან მას არავითარი სოციალური ღირებულება არ გააჩნია.

არსებობს შეზღუდული და ვიწროდ განსაზღვრული გამოხატვის ჯგუფი, რომელთა პრევენცია და დასჯა არასოდეს წარმოშობს კონსტიტუციურ პრობლემებს, ასეთია უხამსი და უწმაწური გამონათქვამები. ასეთი გამოხატვა არ წარმოადგენს არავითარი იდეის გადმოცემას და მათი სოციალური ღირებულება იმდენად უმნიშვნელოა, რომ მათგან მომდინარე სარგებელს გადაწონის საზოგადოებრივი წესრიგისა და მორალის დაცვის ინტერესი. "

 

ბ) ვულაგარული სექსუალური სცენები

დაუოკებელი სექსუალური ჟინით საშუალო სტატისტიკური ადამიანის აღგზნება არ არის საკმარისი იმისათვის, რომ მასალა, რომელმაც ამგვარი შედეგი გამოიწვია, დარჩეს კონსტიტუციური დაცვის გარეშე და დაექვემდებაროს კრიმინალიზაციას. აუცილებელია ის, რომ ადამიანის აღგზნება გამოიწვიოს ვულგარული ფორმით გადმოცემულმა აშკარა სექსუალურმა სცენებმა. უხამსობის სამსაფეხუროვან ტესტში, განჭვრეტადობის თვალსაზრისით, ყველაზე მეტად სწორედ ამ მეორე საფეხურმა შეიძლება შექმნას პრობლემა. მილერის საქმეზე ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ განაცხადა: ,,არავინ არ შეიძლება პასუხისგებაში მიცეს ან დაისაჯოს უხამსი მასალის საჯარო ადგილზე გამოტანისათვის ან გაყიდვისათვის, თუ მასალა არ შეიცავს სექსუალური ქცევის სრულ და დეტალურ (hard core). ამავდროულად ეს სცენა კანონით დეტალურად უნდა იყოს აღწერილი და აკრძალული." ამგვარად, კრიმინალიზაციისათვის აუცილებელია არა მარტო დეტალურად და სრულად იყოს აღწერილი სექსუალური სცენა (90-100%-იანი პორნოგრაფია), არამედ უნდა დადგინდეს, ის თუ კანონით რა დეტალური სექსუალური სცენის გავრცელება იკრძალება. ამის ნათელი და ამომწურავი ჩამონათვალი უნდა არსებობდეს კანონმდებლობაში.

მილერის საქმეზე ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ განაცხადა: უზენაესი სასამართლო ჩამოთვლის მაგალითებს, თუ რა საკითხებს უნდა ითვალისწინებდეს შტატი, როდესაც კანონით ადგენს აშკარა სექსუალურ ქცევის სცენის ამსახველი მასალის აკრძალვას. კანონი უნდა კრძალავდეს აშკარა ვულგარული ფორმით სრული სექსუალური აქტის ასახვას ან აღწერას, იქნება ეს ვაგინალური, ანალური თუ ორალური სექსი, რეალური თუ სიმულირებული; კანონი უნდა კრძალავდეს ვულგარული ფორმით მანსტურბაციის, სხეულიდან ნივთიერებათა გამოყოფის, გენეტალიების ასახვას; სექსი და სიშიშვლე შეზღუდულად უნდა იყოს წარმოდგენილი იმ ფილმებსა და სურათებში, რომლებიც ხელმისაწვდომია საჯარო სივრცეში. ცოცხალი სექსი და სიშიშვლე იკრძალება საჯარო სივრცეში.

მილერის შესაბამისად, კალიფორნიის შტატმა თავისი კანონით შემდეგი ფორმით აკრძალა აშკარა სექსუალური სცენის დეტალური ასახვა: ,,ვაგინალური, ანალური ან ორალური კავშირი, ორალური კავშირი ანალურ ხვრელში, მანსტურბაცია, ცხოველთან სექსი, სექსუალური სადიზმი, სექსუალური მაზოხიზმი, ვაგინაში ან სწორ ნაწლავში შეღწევა რაიმე საგნით, გენეტალიის, მისი მიმდებარე წელსქვემოთ არსებული ორგანოების, ასევე სწორი ნაწლავის მიმდებარე სხეულის ნაწილების დემონსტრირება თუ ეს ხდება მაყურებლის სექსუალური აღგზნების მიზნით, სხეულიდან ნივთიერებათა გამოყოფის უხამსი ფორმით აღბეჭდვა. ეს ქმედებები შესაძლოა ჩადენილი იყოს ერთი ადამიანის ან ორი ან მეტი ერთი სქესის ან საპირისპირო სქესის წარმომადგენლებს შორის, ადამიანებსა და ცხოველებს შორის. ასევე ამ ქმედების დეფინიციაში ხვდება ზემოხსენებული ქმედების სიმულაცია." (http://www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode?section=pen&group=00001-01000&file=311-312.7).

 

გ) მასალის პოლიტიკური, კულტურული, სამეცნიერო და საგანმანათლებლო ღირებულება

მილერის საქმეში ტესტის მესამე საფეხურს წარმოადგენს, ის, რომ ავხორცული ჟინის გამღვივებელი ვულგარული აშკარა სექსუალური ქცევის ამსახველ მასალას უნდა ჰქონდეს სერიოზული ლიტერატურული, სახელოვნებო, პოლიტიკური და სამეცნიერო ღირებულება იმისათვის, რომ დაცული იყოს გამოხატვის თავისუფლებით და არ მოხდეს აღნიშნული მასალის დამამზადებლის და გამავრცელებლის დასჯა. ასეთი მასალა შეიძლება იყოს ეროვნული და საკაცობრიო მნიშვნელობის კულტურულის ნიმუშები. მაგალითად, ამ ტესტით გამოირიცხება მიქელანჯელოს დავითის ილუსტრირებული წიგნების გამავრცელებლის პასუხისმგებლობა, ეკატერინე მეორეზე გადაღებული ისტორიულ-საგანმანათლებლო ფილმების (დოკუმენტური ან მხატრული ფილმი) ჩვენება. ასევე, როგორც ეს მილერის საქმეშია აღნიშნული, შეზღუდვას არ ექვემდებარება, სამედიცინო სახელმძღვანელო, რომელიც გათვლილია ექიმებისათვის განათლების მისაცემად და მასალაში გრაფიკულად ილუსტირებული და წარმოდგენილია ადამიანის ანატომია.

თუკი მასალას გააჩნია სამეცნიერო და საგანმანათლებლო ღირებულება, გაუმართლებელია თუნდაც მისი შინაარსობრივად ნეიტრალური რეგულირება დროის, ადგილისა და მანერის თვალსაზრისითაც კი. მაგალითად, თუკი პორნოგრაფიის გასავრცელებლად შეუფერებელი ადგილია სკოლა ან საეთერო დრო, როდესაც ყველაზე მეტი ბავშვი უყურებს ტელევიზორს, იმავეს ვერ ვიტყვით მასალაზე, რომელსაც ლიტერატურული ან სამეცნიერო ღირებულება გააჩნია. არც ერთმა საჯარო სკოლამ არ უნდა თქვას უარი ვეფხისტყაოსნის სწავლებაზე, მხოლოდ იმიტომ მასში ისეთი სიტყვაა ნახსენები (დავარის მიმართვა ნესტან-დარეჯანს), რომელის სხვა კონტექსტში, საჯარო ადგილას ხმამაღლა გამეორება იწვევს, ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის 166-ე მუხლით (წვრილმანი ხულიგნობა) გათვალისწინებულ პასუხისმგებლობას. ისევე როგორც სკოლებში არ უნდა ხდებოდეს ანატომიის სწავლებაზე უარი, მხოლოდ და მხოლოდ იმის გამო საკლასო ოთახში საჭირო გახდება ადამიანის სასქესო ორგანოების, სქესობრივი აქტის, ბავშვის ჩასახვის ფოტოების დემონსტრირება. მაშინ როდესაც სკოლა აუღებელი ციხესიმაგრე უნდა იყოს უხამსი ხასიათის მასალისათვის, ეს გარემოება არ წარმოადგენს ხელისშემშლელ ფაქტორს იმისათვის, რომ სკოლაში შეაღწიოს სექსის შესახებ ინფორმაციამ საგანმანათლებლო ღირებულების მქონე ლიტერატურის მეშვეობით.

ბავშვებისათვის ასეთი ლიტერატურით სწავლება, ამგვარი ლიტერატურის ან კინოფილმის საჯარო ადგილას შემთხვევით გამვლელისათვის შეთავაზება არ უნდა განიხილებოდეს არასრულწლოვნებისათვის მავნე ზეგავლენის მომხდენად ან მასალის მიღებაზე სურვილის არმქონე ,,აუდიტორიის დატყვევებად," როგორც ამას უხამსი მასალის ჩვენების შემთხვევაში შეიძლება ჰქონდეს ადგილი.

 

თავი II

აუცილებელია დემოკრატიულ საზოგადოებაში

 

წინა თავში ვისაუბრეთ, იმაზე, რომ სახელმწიფოს აქვს უფლება აკრძალოს უხამსი მასალა, თუ ის აკმაყოფილებს მილერის სამსაფეხუროვანი ტესტის მოთხოვნას. ამ აკრძალვის მიუხედავად, უხამსი და უცენზურო მასალა სრულად არ ხდება კონსტიტუციით გათვალისწინებულ დაცვას მოკლებული. სახელმწიფო ვალდებულია, იმგვარად მოახდინოს უხამსობის კრიმინალიზაცია, რომ ამკრძალავ ღონისძიება არ გასცდეს პირთა იმ ჯგუფს, რომელთა დასაცავად კონსტიტუციურად გამართლებულია ამ ღონისძიების შემოღება. ამკრძალავი ღონისძიება არ უნდა შეეხოს პირთა სხვა ჯგუფს, რომლებიც ამგვარ დაცვას არ საჭიროებენ. ეს გულისხმობს იმას, რომ კანონი ვიწროდ მიზანმიმართული უნდა იყოს. ამისათვის სახელმწიფომ უნდა გამოიყენოს ნაკლებად მზღუდავი საშუალება. ეს მოთხოვნა გამომდინარეობს კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მე-4 პუნქტიდან, სადაც აღნიშნულია ამ მუხლის პირველ და მეორე პუნქტებში ჩამოთვლილ უფლებათა განხორციელება შესაძლებელია კანონით შეიზღუდოს ისეთი პირობებით, რომლებიც აუცილებელია დემოკრატიულ საზოგადოებაში. გამოხატვის თავისუფლებაზე ზედმეტად მკაცრი შეზღუდვა, როდესაც არსებობს უფლების ნაკლებად მზღუდავი ალტერნატივა, არ იქნება ,,აუცილებელი დემოკრატიულ საზოგადოებაში" კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მე-4 პუნქტის თანახმად. როგორც ზედმეტად მკაცრი შემზღუდველი ღონისძიების გამოყენებისას, ამერიკის უზენაესი სასამართლოს მოსამართლე ბლექმუნმა ხატოვნად აღნიშნა: სახელმწიფომ თაგვის მოსაკლავად არ უნდა გამოიყენოს ატომური ბომბი, როცა ეს მიზანი სხვა უფრო უმტკივნეულო საშუალებითაც მიიღწევა.

 

 

1) საჯარო ადგილას მყოფი არასრულწლოვანების და სრულწლოვანი დატყვევებული აუდიტორიის ინტერესები, როგორც უხამსობის დანაშაულის ობიექტი 

იმისათვის, რომ დავადგინოთ რამდენად ვიწროდ მიზანმიმართული და შესაბამისად, ნაკლებად მზღუდავია უხამსობის დანაშაული, საჭიროა გაირკვეს, ვისი ინტერესების დასაცავად შეიძლება მოხდეს ამ ქმედების კრიმინალიზაცია. ცხადია, პირველ რიგში, ეს აკრძალვა ემსახურება არასრულწლოვანთა ინტერესების დაცვას, რომლებიც სათანადოდ მომწიფებულნი არ არიან სექსუალური ცხოვრებისათვის და ეს მასალა უარყოფით გავლენას ახდენს მათ განვითარებაზე. სექსუალური ექსპლოატაციისა და სექსუალური ძალადობისაგან ბავშვის დაცვის ევროპის საბჭოს კონვენციის (რატიფიცირებულია საქართველოს პარლამენტის მიერ 2014 წლის 19 მარტის N 2145-II-ს დადგენილებით ძალაშია 2015 წლის 1 იანვრიდან) 22-ე მუხლის თანახმად, თითოეული მხარე მიიღებს აუცილებელ საკანონმდებლო ან სხვა სახის ზომებს იმგვარი ქმედების კრიმინალიზაციის მიზნით, როგორიცაა განზრახ იძულება ბავშვისა, რომელსაც ჯერ არ შესრულებია მე-18 მე-2 პუნქტში მითითებული ასაკი, უყუროს სექსუალურ ძალადობას ან სექსუალურ აქტს, თუნდაც მონაწილეობის გარეშე.

ბავშვის უფლებათა გაეროს კონვენციის მე-17 მუხლის ,,ე" ქვეპუნქტის თანახმად, მონაწილე სახელმწიფოები აღიარებენ მასობრივი ინფორმაციის საშუალებათა მნიშვნელოვან როლს და უზრუნველყოფენ ბავშვისათვის სხვადასხვა ეროვნული და საერთაშორისო წყაროებით გავრცელებული ინფორმაციისა და მასალების მისაწვდომობას, განსაკუთრებით ისეთი ინფორმაციისა და მასალებისა, რომლებიც მიმართულია ბავშვის სოციალური, სულიერი და მორალური კეთილდღეობისაკენ, აგრეთვე ჯანსაღი ფიზიკური და ფსიქიკური განვითარების ხელშეწყობისაკენ. ამ მიზნით მონაწილე სახელმწიფოები - ახდენენ იმ სახის ინფორმაციისა და მასალებისაგან ბავშვის დაცვის სათანადო პრინციპების შემუშავების წახალისებას, რომელიც საზიანოა მისი კეთილდღეობისათვის. ცხადია, პორნოგრაფიული მასალა საზიანოა ბავშვისათვის. იმისათვის, რომ ეს მასალა არ იყო ბავშვისათვის ხელმისაწვდომი, სახელმწიფოს აქვს სათანადო მოქმედების, მათ შორის სისხლისსამართლებრივი სანქციების გამოყენების უფლება.

უხამსობის ამკრძალავი კანონის დაცვის ობიექტი მხოლოდ ბავშვის ინტერესი არ არის. კანონი ასევე იცავს ,,დატყვევებულ აუდიტორიას" (Captive Audience) მიკუთვნებული სრულწლოვანების ინტერესებსაც, რომელსაც არ სურდათ, არ მოუთხოვიათ, არავითარი გონივრული მოლოდინი არ ჰქონდათ, მაგრამ ამის მიუხედავად, მათგან დამოკიდებელი მიზეზის გამო, უხამსობის გამავრცელებლის ძალისხმევის შედეგად, გახდნენ უხამსი მასალის მხილველი.

სრულწლოვან ,,დატყვებულ მაყურებელთან" გვქონდა საქმე მილერი კალიფორნიის წინააღმდეგ აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს გადაწყვეტილებაში. როგორც სასამართლომ განაცხადა: ,, სექსის სცენის შემცველი მასალის ყიდვის შეთავაზება მიუვიდა ადრესატს, რომელსაც არ სურდა ამ მასალის ნახვა და ამის სურვილი არ გამოუმჟღავნებია. უზენაესმა სასამართლომ უკვე აღიარა, რომ სახელმწიფოს აქვს ლეგიტიმური ინტერესი აკრძალოს უხამსი მასალის გავრცელება და გამოფენა, როდესაც მასალის გავრცელების ფორმა შეიცავს მნიშვნელოვან საფრთხეს, იმოქმედოს მასალის მიმღები არაინფორმირებული სრულწლოვანის ან არასრულწლოვანის სექსუალურ მგრძნობელობაზე."

დატყვევებული აუდიტორიის კონცეფცია ვერ გახდება პოლიტიკური ან რელიგიური სიტყვის შეზღუდვის საფუძველი. ,,ქართული ოცენების" მხარდამჭერი ვერ მოითხოვს ,,ნაციონალური მოძრაობის" მიერ მოწყობილი იმ აქციიის აკრძალვას სადაც ის შესაძლოა შეცდომით ან თუნდაც მოტყუებით აღმოჩნდა. ასევე მართლმადიდებელი ვერ მოითხოვს იეჰოვას მოწმეთა მისიონერული და პროზელიტისტური საქმიანობის აკრძალვას, მხოლოდ იმიტომ, რომ სახლში დაბრუნებისას კართან დახვდა იეჰოვას მოწმეთა კუთვნილი ბუკლეტი, რომელიც შეცდომით აიღო, გადაშალა, ილუსტრაციები დაათვალიერა, წაიკითხა და ამით ,,დატყვევდა." ოპოზიციური პარტიის აქციის აკრძალვის ნაცვლად, ჩვენს მაგალითში ,,ქართული ოცნების" აქტივისტი თავისუფალია ,,ტყვეობას" თავი დააღწიოს მიტინგის დატოვებით, ხოლო მართლმადიდებელს შეუძლია მისთვის არასასურველ ბუკლეტს ადგილი ნაგვის ყუთში მიუჩინოს. იმავეს ვერ ვიტყვით, სრულწლოვან მამაკაცზე, რომელიც ფეხით მიდის სამუშაოზე და ქალაქის ცენტრში განთავსებულ უზარმაზარ ეკრანზე მოულოდნელად ძლიერი პორნოგრაფიის მხილველი გახდა. ამ დროს ადამიანს ურჩიო, რომ ეკრანს თვალი აარიდოს და გზა გააგრძელოს, იგივეა რაც, როგორც აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს მოსამართლე სტივენსმა პასიფიკას საქმეზე განაცხადა: ,,ურჩიო იმ ადამიანს გაქცევა, რომელსაც იარაღიდან გასროლით პირველი ტყვია მოხვდა." რამდენიმე წამითაც კი უხამსი მასალის ნახვა იწვევს ადამიანის ძლიერ სექსუალურ აღგზნებას. სექსუალური აღგზნება არ არის დაკავშირებული მხოლოდ ფსიქოლოგიურ შედეგთან, ისევე როგორც მაგალითად, რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფა. რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფა ცნობიერი, კოგნიტური პროცესია და არის შედეგი ადამიანის მიზანმიმართული იდეოლოგიური დამუშავების. ადამიანს შეუძლია აკონტროლოს ის, რომ არ გახდეს რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფის ობიექტი. სექსუალური აღგზნება არაკოგნიტური (არაცნობიერი) პროცესია. მას შემდეგ, რაც ადამიანი ძლიერი პორნოგრაფიული მასალის მაყურებელი გახდება, მოკლებულია შესაძლებლობას, აკონტროლოს მოძალებული სექსუალური ჟინი. ამასთან რელიგიური გრძნობების ან ფავორიტი პოლიტიკოსის შეურაცხყოფა თუ რაიმე ფსიქიკურ განცდებს წარმოშობს მორწმუნესა და პოლიტიკურად აქტიურ ადამიანში, რელიგიური და პოლიტიკური ხასიათის შეურაცხყოფა არანაირი ფიზიკურ, ბიოლოგიურ პროცესებთან არ არის დაკავშირებული. უხამსი პორნოგრაფიული მასალა კი ძალიან კონკრეტულ ფიზიკურ და ბიოლოგიურ შედეგს იწვევს - მამაკაცის შემთხვევაში ეს არის ერექცია. შესაძლოა, ეს უკანასკნელი არ იყოს საზიანო, მაგრამ ადამიანს, რომელსაც სამსახურში მიეჩქარება, ნაკლებად მოუნდება ქალაქის ცენტრში სექსუალურად აღეგზნოს. საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლით გარანტირებული პიროვნული განვითარების უფლება თუ რამეს ნიშნავს, პირველ რიგში, იცავს ადამიანის უფლებას, თავისუფლად აირჩიოს დრო და ადგილი, როგორც სახელმწიფოს, ისე სხვა პირის ჩარევის გარეშე, განმარტოვდება საკუთარ თავთან ან მისთვის სასურველ ადამიანთან, თავად გახდება საჭირო პორნოგრაფიული ლიტერატურის ან ვიდეომასალის მომხმარებელი და მათი მეშვეობით ნებაყოფლობით მოახდენს სექსუალური ქცევის სტიმულირება. სახელმწიფოს კი კონსტიტუციის მე-16 მუხლი ავალდებულებს დაიცვას სრულწლოვანი ადამინი მის ინტიმურ და სექსუალურ სფეროში საკუთარი სურვილის საწინააღმდეგოდ სხვა პირის მხრიდან ჩარევისაგან.

საჯარო ადგილებში სრულწლოვანი ადამიანების უხამსი მასალებისაგან დაცვა იყო აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს მსჯელობის საგანი საქმეში პარიზის მოზრდილთა თეატრი სლატონის წინააღმდეგ https://supreme.justia.com/cases/federal/us/413/49/case.html. სპექტაკლზე უშვებდნენ მხოლოდ 21 წელს მიღწეულ სრულწლოვან პირებს. ფილმში იყო სცენები სიმულირებულ და რეალურ ორალურ სექსზე, ასევე ჯგუფური სექსზე. ამ გადაწყვეტილებაში აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ მოიხმო პროფესორ ბეკეტის შემდეგი ციტატა:

,,უხამსობა ზემოქმედებს საზოგადოების სახეზე, ქცევის წესებზე, ასევე ცხოვრების სტილსა და ხარისხზე აწმყოშიც და მომავალშიც. ადამიანს უნდა მიეცეს შესაძლებლობა წაიკითხოს უხამსი წიგნი თავის სახლში, ასევე დახურულ კარს იქით მოახდინოს უხამსობის დემონსტრირება. ჩვენ უნდა დავიცვათ ასეთი ადამიანის პირადი ცხოვრება. მიუხედავად ამისა, თუ ეს ადამიანი მოითხოვს უხამსი წიგნების და ნახატების მოპოვებას ბაზარზე და ურთიერთობა ექნება საჯარო ადგილზე სხვა ადამიანებთან, რომელებსაც ასევე გააჩნიათ მსგავსი უხამსი გემოვნება, რამდენად ფრთხილადაც არ უნდა მოქმედებდნენ უხმსობით დაინტერესებული ადამიანები, საჯარო ადგილები ხელმისაწვდომია ყველასათვის. ამგვარად უხამსი მასალის საჯარო ადგილებში ბრუნვა ახდენს გავლენას მთელს სამყაროზე, მათ შორის ჩვენზე, რომელებიც ამ მასალით არ ვართ დაინტერესებულნი. რომც ვივარაუდოთ ის, რომ შეგვიძლია თვალი ავარიდოთ უხამს მასალას ან შევწყვიტოთ ასეთი მასალის მოსმენა (რეალურად ეს ჩვენ არ შეგვიძლია), ის რაც ამ მასალის შესახებ უკვე წავიკითხეთ, დავინახეთ და გავიგონეთ (მასალისათვის თვალის არიდებამდე, მოსმენის შეწყვეტამდე), უკვე წარმოადგენს ჩვენს პირად ცხოვრებაში დასრულებულ შემოჭრას, იმის მიუხედავად, გვინდოდა თუ არა ჩვენ ის, რომ სხვა ადამიანები საჯარო ადგილას შემოჭრილიყვნენ ჩვენს ცხოვრებაში."

სლატონის საქმეში აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ ასევე განაცხადა: ქუჩა, თეატრი, კინოთეატრი, საზოგადოებრივი კვების ობიექტები საჯარო სივრცეა, სადაც სახელმწიფოს აქვს პორნოგრაფიული ნამუშევრის აკრძალვის უფლება, იმის მიუხედავად ეს ღონისძიება მიზნად ისახავს არასრულწლოვანთა თუ სრულწლოვანთა ინტერესების დაცვას. ეს მაშინ, როცა კერძო სივრცეში პორნოგრაფიული მასალის ბრუნვა დასაშვებია. თუმცა ეს გამიჯვნა უნდა მოხდეს კანონით. არაფერი არ მიუთითებს იმაზე, რომ პირადი ცხოვრების ფუნდამენტური უფლება, აძლევს ადამიანს შესაძლებლობას, უყუროს პორნოგრაფიულ მასალას საჯარო სივრცეში. პირადი ცხოვრების უფლება და საჯარო სივრცე ურთიერთგამომრიცხავია. ქმედება ან ქმედების შემადგენლობა, რაც წესრიგის დაცვის ფუნქციიდან გამომდინარე, აკრძალულია საჯარო ადგილას, ავტომატურად დაცული არ ხდება კონსტიტუციით მხოლოდ იმის გამო, რომ ეს ქცევა ინაცველებს ბარში ან თეატრის ცოცხალ სცენაზე.

ამგვარად, არასრულწლოვანთა და დატყვევებული სრულწლოვანი აუდიტორიის დასაცავად სახელმწიფომ არა ყოვლისმომცველად, ყველა ადგილას უნდა აკრძალოს უხამსი მასალის კითხვა, არამედ ეს აკრძალვა შეეხება საჯარო სივრცეს, პირველ რიგში ქუჩებს, რესტორნებს, ბარებს, სასტუმროს მისაღებებებს, სადაც ვიზიტორების ვინაობა ვერ კონტროლდება და ვერ იქნება ცნობილი, ვის სურს ამგვარ მასალასთან წვდომა. ამის მიუხედავად, სახელმწიფოს არა აქვს უფლება, აუკრძალოს ადამიანს საკუთარ სახლში უხამსი მასალის შენახვა და მისი მოხმარება. ვინაიდან ამ დროს სრულწლოვანი ადამიანი საკუთარი სურვილით, წინასწარგანზრახულად ეცნობა ამ მასალას

 

2 საეთერო (სიხშირული სპექტრით მაუწყებელი) ტელევიზია და რადიო 

გამოხატვის თავისუფლებით ნაკლებად დაცული უცენზურო და პროფანაციური გამონათქვამებით, ბილწსიტყვაობით არასრულწლოვნი აუდიტორიის დატყვევებაზე ისაუბრა აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ საქმეზე კომუნიკაციების ფედერალური კომისია ფონდი ,,პასიფიკას“ წინააღმდეგ https://supreme.justia.com/cases/federal/us/438/726/case.html. ამ საქმეში დადგენილი სტანდარტი წარმატებით შეიძლება იყოს გამოყენებული უხამსობასთან მიმართებაში, მათ შორის მაშინაც, როდესაც დატყვევებულ მაყურებელს სრულწლოვანი წარმოადგენს.

საქმის მიხედვით, რადიოს ეთერში რამდენჯერმე გადაიცა იუმორისტული მონოლოგი, სადაც გამოყენებული იყო უცენზურო ხასიათის გამონათქვამი (იუმორისტმა სიტყვა fuck, რამდენჯერმე გაიმეორა). გადაცემის ერთერში გასვლიდან ერთი კვირის ვადაში ფედერალური კომუნიკაციების კომისიას მიმართა მამაკაცმა, რომელიც აცხადებდა, რომ შუადღის 2 საათზე თავის არასრულწლოვან შვილთან ერთად მგზავრობდა მანქანით, როდესაც რადიოში მოისმინა პროფანაციური ხასიათის გამონათქვამი. კომუნიკაციების კომისიამ სანქციების გამოყენების გარეშე დაადგინა რადიოს მფლობელი კომპანია ,,პასიფიკას“ მიერ კანონის დარღვევა.

მართალია, გადაცემაში წარმოთქმული სიტყვები ჩვეულებრივ მოკლებულია ლიტერატურულ, პოლიტიკურ და სამეცნიერო ღირებულებას, ისინი სრულად არ არის გამორიცხული გამოხატვის თავისუფლებით დაცული სფეროდან. ეს გამონათქვამი შესაძლოა დაცული ყოფილიყო სხვა კონტექსტში, ამის მიუხედავად სექსუალური ხასიათის შემცველი უცენზურო გამონათქვამის დაცვის ხარისხი ყველა კონტექსტში არ არის ერთნაირი. ამგვარ სიტყვისათვის დამახასიათებელი პოტენციალი - ზიანი მიაყენოს საზოგადოებას და მის სოციალურ ღირებულებებს,- განსხვავებულია ყოველ ინდივიდუალურ გარემოებებში. გამონათქვამი, რასაც საზოგადოება ერთ შემთხვევაში ჩვეულებრივად ხვდება, სხვაგან შესაძლოა შოკისმომგვრელი იყოს. ერთი და იმავე სიტყვები შესაძლოა ერთისათვის ლირიკა იყოს, მეორისთვის ვულგარულობა. იმის დასადგენად არის თუ არა დაცული ეს სიტყვები კონსტიტუციით, უნდა გავარკვიოთ ის კონტექსტი, რომლის ფარგლებშიც ის იქნა წარმოთქმული.

დიდი ხნის განმავლობაში ვაღიარებდით იმ მოსაზრებას, რომ გამოხატვის ყოველი საშუალება სიტყვის თავისუფლების სპეციფიკურ პრობლემებს წარმოშობს. კომუნიკაციის სხვადასხვა საშუალებებს შორის ტელერადიომაუწყებლობას გამოხატვის თავისუფლებით ყველაზე ნაკლები დაცვა გააჩნია. სხვა სპიკერებისაგან განსხვავებით, მხოლოდ საეთერო ტელერადიომაუწყებლობის ლიცენზირება ხდება. კომუნიკაციის ამ საშუალებამ შესაძლოა ლიცენზიის ჩამორთმევის მეშვეობით დაკარგოს ლაპარაკის უფლება, თუკი კომუნიკაციების კომისია კანონის შესაბამისი ნორმის დარღვევას დაადგენს. არც ერთი სხვა გამოხატვის საშუალების მიმართ ასეთი შემზღუდველი მიდგომა არ გამოიყენება, მათ შორის არც ბეჭდური გამოცემის ან სხვა მედიასაშუალების მიმართ.

მიზეზი რის გამოც მაუწყებლის გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის მიმართ სპეციფიკური მიდგომა გამოიყენება კომპლექსურია, ამის პირველი მიზეზია ის, რომ სამაუწყებლო მედია უპრეცედენტოდ ღრმად შეჭრილია თითოეული მოქალაქის ცხოვრებაში. მოქალაქეების მიერ ამ მედიასაშუალების მეშვეობით შეურაცმყოფელი, უცენზურო მასალის მიღება შესაძლებელია არა მარტო საჯარო ადგილებში, არამედ უმეტესწილად საკუთარ სახლებში, სადაც ინდივიდს საკუთარი პირადი ცხოვრების დაცვის განსაკუთრებით მაღალი მოლოდინი აქვს. პირადი ცხოვრების უფლება გულისხმობს შესაძლებლობას დარჩე მარტო საკუთარ თავთან და ეს უფლება ინდივიდის საცხოვრებელი სახლის კონტექსტში აღემატება მედია საშუალების გამოხატვის თავისუფლებას. ტელერადიომაუწყებლობის თავისებურება გამოიხატება იმაში, რომ ამ მედიასაშუალების გამოყენებისას აუდიტორია ხშირად გადართავს ერთი არხიდან მეორეზე. რადიო ან ტელეგადაცემაში გაფრთხილება იმასთან დაკავშირებით, რომ გადაცემა შეიცავს უხამს და უცენზურო შინაარსს, არარელევანტურია, ვინაიდან მსმენელმა ან მაყურებელმა უცენზურო გადაცემის მქონე მაუწყებელზე შესაძლოა მას შემდეგ გადართოს, რაც ამგვარი განცხადება გაკეთებულია, ამგვარად, აუდიტორია არხიდან-არხზე გადართვით შესაძლოა უნებლიედ და მოულოდნელად გახდეს ისეთი გადაცემის მაყურებელი/მსმენელი, რისი ნახვის/სმენის მოლოდინიც ადამიანს არ ჰქონია. იმის თქმა, რომ მსმენელს შეურაცხმყოფელი გადაცემისაგან თავის არიდება შეუძლია იმით, რომ გადართოს სხვა არხზე რადიო ან გამორთოს ის საერთოდ, როდესაც მოცემულ არხზე ესმის უცენზურო ენა, იგივეა, რაც თავდაცვის მიზნით ურჩიო იმ ადამიანს გაქცევა, რომელსაც იარაღიდან გასროლით პირველი ტყვია მოხვდა. ადამიანს შეუძლია გათიშოს ტელეფონი, თუკი მას თანამოსაუბრე დაემუქრება ან შეაგინებს, მაგრამ ტელეფონის გათიშვის შესაძლებლობის გამოყენება, ვერ დაიცავს უხამსი გამონათქვამის ან მუქარის ავტორს პასუხისმგებლობისაგან, ისევე როგორც ვერ ააცილებს ადამიანს იმ ზიანს, რაც უხამსი გამონათქვამის წარმოთქმით უკვე მიადგა.

მეორე, მაუწყებლობა უპრეცედენტოდ ხელმისაწვდომია ბავშვებისათვის, მათ შორის ისეთი ასაკის ბავშვებისათვის, რომლებმაც ჯერ კითხვაც არ იციან. უცენზურო ლანძღვა-გინების რადიოში მოსმენამ შესაძლოა ახალი სიტყვით გაამდიდროს პირველკლასელი ბავშვის ლექსიკონი. მაუწყებლობისაგან განსხვავებით ბავშვებს შეიძლება შეეზღუდოთ წვდომა ინფორმაციის გავრცელების სხვა საშუალებებთან, მაგალითად, წიგნის მაღაზიებთან და კინოთეატრებთან. ამ დაწესებულებებს შეიძლება აეკრძალოთ, უცენზურო მასალის ბავშვისათვის ხელმისაწვდომობის უზრუნველყოფა. სახელმწიფოს ინტერესი - უზრუნველყოს არასრულწლოვანის კეთილდღეობა და დაეხმაროს მშობლებს ოჯახში მათი მოვალეობების განხორციელებაში, - ამართლებს სხვაგვარად მყარად დაცული გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვას. სამაუწყებლო საშუალებების ადვილი ხელმისაწვდომობა და ბავშვის კეთილდღეობის უზრუნველყოფა, ამართლებს უხამსი მაუწყებლობის მიმართ სპეფიციკურ მოპყრობას.

ამგვარად, საეთერო ტელევიზიასა და რადიოში ისევე გამართლებულია უხამსი მასალის გავრცელების აკრძალვა, როგორც ეს საჯარო ადგილას ხდება.

 

3) ინტერნეტი

,,სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ" კანონის პირველი მუხლის ,,ღ" ქვეპუნქტით ინტერნეტი წარმოადგენს მედიას. რა თქმა უნდა, მედიად ვერ იქნება მიჩნეული იმეილები და ინტერნეტის მიერ შემოთავაზებული დახურული საკომუნიკაციო ფორმატები, სადაც შესაძლოა მოხდეს უხამსი მასალის მიმოქცევა. ამიტომ საჯარო პორტალებზე უხამსი მასალის განთავსება უნდა შეფასდეს კონსტიტუციის 24-ე მუხლის მეორე და მესამე პუნქტთან მიმართებაში, რომლითაც მასობრივი ინფორმაციის საშუალებები თავისუფალია. ცენზურა და სახელმწიფოს მხრიდან მისი მონოპოლიზება დაუშვებელია. ხოლო ინტერნეტში იმეილების და სხვა დახურული ფორმატების მეშვეობით უხამსი მასალის გაცვლის უფლება დაცულია კონსტიტუციის 24-ე მუხლის პირველი პუნქტით.

ინტერნეტმა მნიშვნელოვნად შეცვალა აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს მიდგომები. ეს, პირველ რიგში, ეხება დატყვევებული აუდიტორიის კონცეფციას. სასამართლომ გადაჭრით განაცხადა ის, რომ ინტერნეტში განთავსებული უხამსი მასალით სრულწლოვანი აუდიტორიის დატყვევება შეუძლებელია. საქმეზე რენო ამერიკის სამოქალაქო თავისუფლებების გაერთიანების წინააღმდეგ სასამართლოს უმრავლესობის სახელით დაწერილ გადაწყვეტილებაში 2004 წელს სტივენსმა ( ამ მოსამართლემ დაწერა სასამართლოს გადაწყვეტილება 1978 წელს პასიფიკას საქმეზე) განაცხადა: ,,მართალია, ინტერნეტში განთავსებული მასალა ყველასთვის ხელმისაწვდომია, მაგრამ მომხმარებელი იშვიათად აწყდება ამგვარ მასალას შემთხვევით. მასალის სახელწოდება ან მისი დეტალური აღწერა იმაზე უფრო ადრე ჩნდება ეკრანზე ვიდრე თავად მასალა. უმრავლეს შემთხვევაში მომხმარებელი იღებდ დეტალურ ინფორმაციას საიტის შინაარსის შესახებ ვიდრე, მომხმარებელი სათანადო ნაბიჯს გადადგამს იმისათვის, რომ იხილოს დოკუმენტი. ყველა სექსუალური შინაარსის დოკუმენტის გახსნამდე ჩნდება გაფრთხილება იმის თაობაზე, თუ რა შინაარსისა აღნიშნული დოკუმენტი. აქედან გამომდინარე, გაუგებრობაში აღმოჩენის რისკი არის ძალიან მცირე და მომხმარებელი შემთხვევით ვერ მოხვდება სექსუალური შინაარსის მქონე საიტზე. ტელევიზიისა და რადიოსაგან განსხვავებით, ინტერნეტით ინფორმაციის მისაღებად მომხმარებელმა უნდა გადადგას გააზრებული და პირდაპირ ნაბიჯები. ამ შემთხვევაში სექსუალური მასალა არ ხდება შემთხვევით ხელმისაწვდომი, მხოლოდ იმიტომ რომ მომხმარებელმა ჩართო ინტერნეტი. ბავშვს სჭირდება სათანადო მომზადება და კითხვის უნარი იმისათვის, რომ მოიპოვოს მასალა სრულწლოვანის თანდასწრების გარეშე.

ინტერნეტში, საეთერო ტელევიზიისა და რადიოსაგან განსხვავებით, მასალის ნახვა შესაძლებელია ნებისმიერ დროს. ინტერნეტში, მაუწყებლისაგან განსხვავებით, განთავსებულ მასალაზე ზედამხედველობას არ ახორციელებს უფლებამოსილი სახელმწიფო ორგანო, რომლისთვისაც ნაცნობი იქნება ინტერნეტის უნიკალური თავისებურებები. რადიოსა და ტელევიზიის შემთხვევაში გაფრთხილების გაკეთებით შეუძლებელია დაიცვა არაინფორმირებული მაყურებელი (დატყვევებული აუდიტორია) გადაცემის მოულოდნელი უცენზურო შინაარსისაგან. იმავეს ვერ ვიტყვით ინტერნეტზე. მაუწყებლისაგან განსხვავებით, ინტერნეტში პორნოგრაფიული მასალის საყურებლად საჭიროა ძალიან ბევრი აქტიური მოქმედების განხორციელება" (ვებ-გვერდის მისამართის აკრეფა, რაც შეიცავს სიტყვებს, რომელიც ინტერნეტის მომხმარებლს მიახვედრებს, რომ პორნოგრაფიულ მასალასთან აქვს საქმე. ადამიანი, რომელიც კრეფს პორნოსაიტის აღმნიშვნელ სიტყვებს ან საძიებო სისტემაში წერს სექსის აღმნიშვნელ სათანადო ფრაზებს, ვერ იტყვის იმას, რომ ამ სიტყვების აკრეფის შემდეგ, მისთვის მოულოდნელი იყო გახსნილი საიტის პორნოგრაფიული შინაარსი.)

ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ რენოს საქმეში ასევე განაცხადა: ,,სასამართლომ დაადგინა, რომ გამოხატვის ყოველ ყოველ საშუალებას მისთვის დამახასიათებელი პრობლემები ახლავს თან. სასამართლომ ასევე აღიარა, რომ სპეციფიკურ კონსტიტუციურ-სამართლებრივ გამართლებას მოითხოვს ტელე-რადიო მაუწყებლობის მიმართ დაწესებული შეზღუდვები და იმავე ხასიათის არგუმენტები ვერ გაამართლებს გამოხატვის სხვა საშუალების მიმართ დაწესებულ შეზღუდვას. სამაუწყებლო საშუალებების მიმართ სახელმწიფოს ფართო რეგულირების ისტორია გააჩნია. სამუწყებლო მედიის მეტი შეზღუდვის შესაძლებლობა გამართლებულია სამაუწყებლო რესურსების სიმწირით და სამუწყებლო მედიის მიერ ადამიანის პირად ცხოვრებაში ჩარევის სპეციფიკით.

ეს ფაქტორები არ გვხდება კიბერსფეროში. არც სადავო ნორმის მიღებამდე და არც მას შემდეგ ინტერნეტში არსებული დემოკრატიული ფორუმები არასოდეს წარმოადგენდა სახელმწიფოს მხრიდან ისეთივე ზედამხედველობისა და რეგულირების საგანს, როგორც სამაუწყებლო მედია. ამავდროულად, ინტერნეტით არ ხდება ადამიანის პირად ცხოვრებაში ისეთივე ფორმით შეჭრა, როგორც ეს რადიოსა და ტელევიზიის შემთხვევაში ხდება. ინტერნეტში არსებული კომუნიკაცია დაუპატიჟებლად არ იჭრება არც ადამიანის სახლში და არც მომხმარებლის კომპიუტერში. მომხმარებლები იშვიათად თუ გადააწყდებიან კონკრეტულ შინაარსის მასალას ინტერნეტში ,,შემთხვევით.“ თითქმის ყველა სექსუალური მასალის ეკრანზე გამოჩენას წინ უძღვის გაფრთხილება მასალის შინაარსის თაობაზე. ჩვენ ვთანხმედებით იმაზე, რომ მწვავე ინტერესს წარმოადგენს არასრულწლოვანის ფიზიკური და ფსიქოლოგიური კეთილდღეობის დაცვა. ეს უკანასკნელი მოიცავს იმას, რომ არასრულწლოვანები დაცული იყვნენ უხამსი მესიჯისაგან, თუნდაც ეს უკანასკნელი ხელმისაწვდომი იყოს უფროსებისათვის." ამგვარად, ინტერნეტში განთავსებული პორნოგრაფიული მასალის კრიმინალიზაციის ერთადერთი ლეგიტიმური მიზანი არასრულწლოვანის კეთილდღეობის და ნორმალური განვითარების უფლებაა და არა ,,დატყვევებული" სრულწლოვანის პირადი ცხოვრების უფლების დაცვა. აქვე უნდა ითქვას, ის რომ თუ არ მოხდა კიბერსივრცის ზონირება (ისევე როგორც რეალურ სივრცეში ამას აქვს ადგილი, მაგალითად, სტრიპტიზკლუბები და მოზრდილებისათვის განკუთვნილი სხვა დაწესებულებები მხოლოდ დასახლებული პუნქტის განსაზღვრულ ადგილებში მოქმედებს), სრულწლოვანთა დატყვევების შესაძლებლობა კვლავ არსებობს. პორნოგრაფიული მასალა ინტერნეტსივრცეში ხელმისაწვდომი უნდა იყოს არა ყველგან არამედ სპეციალურად ამისათვის შექმნილ საიტებზე. სრულწლოვანი ადამიანი კვლავ დატყვევდება, თუკი პოლიტკის შესახებ ინფორმაციის მისაღებად აკრეფს საიტს interpressnews.ge და მოულოდნელად გახდება პორნოგრაფიის მაყურებელი. პორნოგრაფიული მასალის განთავსება შესაძლებელი უნდა იყოს ისეთ საიტზე, რომლის მისამართის სახელწოდებაც უკვე მიუთითებს საიტის პორნოგრაფიულ შინაარსზე. კიბერსივრცის ზონირების შემთხვევაში არასრულწლოვანის უფლებების დაცვის მიზნით ინტერნეტში განთავსებულ გამოხატვაზე შეზღუდვის დასაწესებლად ნაკლებად მზღუდავი, ეფექტური, ვიწროდ მიზანმიმართული საშუალება უნდა იყოს გამოყენებული.

ეშკროფტის საქმეში ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ განაცხადა: გამოხატვის თავისუფლებით დაცული ზოგიერთი კომპონენტი შეიძლება დაექვემდებაროს რეგულირებას. ამ დროს ისმევა კითხვა, რა არის ნაკლებშემზღუდველი ალტერნატივა, რითაც ლეგიტიმური მიზნის მიღწევა არის შესაძლებელი. ამ ტესტის მიზანი არ არის, გაირკვეს არის თუ არა საკანონმდებლო ორგანოს მიერ შერჩეული შეზღუდვის ღონისძიებით მიზნის მიღწევა შესაძლებელი. ამ დროს ხდება იმის შემოწმება, რომ გამოხატვის თავისუფლება არ შეიზღუდოს იმაზე მეტად, ვიდრე ეს აუცილებელია მიზნის მისაღწევად. ამის მიზეზია ის, რომ ზედმეტად მკაცრი ჩარევა გამოხატვის თავისუფლებაში იწვევს გამყინავ ეფექტს კონსტიტუციით დაცულ გამოხატვაზე, ასევე სასჯელს ამგვარი გამოხატვისათვის. ამიტომ უნდა გავარკვიოთ არსებულ რეგულაციას რამდენად გააჩნია ნაკლებშემზღუდველი და იმავდროულად ეფექტური ალტერნატივა.

ინტერნეტში პორნოგრაფიის განთავსებისათვის სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის მთავარი ალტერნატივა არის ბლოკირების და ფილტრაციის კომპიუტერული პროგრამა. უფროსების მიერ საკუთარ კომპიუტერებში ამ პროგრამის დამონტაჟების შემთხვევაში ბავშვებს აღარ აქვთ წვდომა იმ ვებ-გვერდებზე, რომელიც საზიანოა მათთვის. ფილტრი მისამართის აღმნიშვნელი სიტყვებით პოულობს და ბლოკავს პორნოგრაფიულ საიტებს. ამგვარი ფილტრაციის პროგრამა ნაკლებადშემზღუდველი საშუალებაა, ვიდრე პორნოსაიტების ადმინისტრატორების სისხლისსამართლებრივი დევნა.

ფილტრის შემთხვევაში ხდება კონტენტის შერჩევითი შეზღუდვა, მაშინ როდესაც სისხლისსამართლებრივი სანქციები ახდენენ ინფორმაციის წყაროს უნივერსალურ შეზღუდვას. ფილტრაციის რეჟიმის პირობებში ინფორმირებულ სრულწლოვანს (რომელსაც კონსტიტუციურად აქვს ინფორმაციისა და აზრის, მათ შორის პორნოგრაფიული ინფორმაციის მიღების შესაძლებლობა საკუთარ საძინებელ ოთახში განთავსებულ კომპიუტერში), ბავშვის გარეშე, შეუძლია მოინახულოს მისთვის სასურველი საიტები, ამისთვის ასეთ სრულწლოვანს არ მოეთხოვება საკრედიტო ბარათის მეშვეობით საკუთარი თავის გამჟღავნება. სრულწლოვანს კომპიუტერით სარგებლობის დაწყებისთანავე შეუძლია მოახდინოს ფილტრაციის პროგრამის დეაქტივაცია, ხოლო კომპიუტერით სარგებლობის დასრულების შემდეგ კვლავ გააქტიუროს ეს უკანასკნელი. ამით, პორნოსაიტები არ ხდება არასრულწლოვანისათვის ხელმისაწვდომი. ამგვარად, ფილტრაციის სისტემა ისეთივე მსუსხავ ეფექტს არ ახდენს გამოხატვის თავისუფლებაზე, როგორც ამას საიტების შემქმნელთა სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა იწვევს.

გარდა იმისა, რომ ფილტრი უკეთესი საშუალებაა ვიდრე სისხლისსამართლებრივი სანქციები, ფილტრი ეფექტურობითაც აღემატება სისხლისსამართლებრივ სასაჯელს. ფილტრი ხელს უშლის არასრულწლოვანს ეწვიოს იმ პორნოგრაფიულ საიტს, რომელიც საზღვარგარეთ განათავსეს. სისხლისამართლებრივი სანქციები ვერ აგვარებს საზღვაგარეთ განთავსებულ საიტზე არასრულწლოვანის წვდომის პრობლემას (დანაშაულებრივი ქმედების ჩადენა ხდება სხვა ქვეყანაში, სხვა ქვეყნის მოქალაქის მიერ და ამ პირის საქართველოს ხელში აღმოჩენა, უმეტეს შემთხვევაში, შეუძლებელია). აღნიშნულის გათვალისწინებით ფილტრაციის პრობლემა, წარმოადგენს უფრო ეფექტურ საშუალებას იმ მიზნის მისაღწევად, რაც საკანონმდებლო ორგანოს ამოძრავებდა სადავო ნორმის შექმნისას. იმის გათვალისწინებით, რომ ფილტრი უფრო ეფექტურია არასრულწლოვანების დასაცავად, ინტერნეტთან მიმართებაში კითხვის ნიშნის ქვეშ დგება გასაჩივრებული ნორმის არსებობის აუცილებლობა. ვებ-გვერდის მფლობელს სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობისაგან თავის ასარიდებლად აქვს შესაძლებლობა გადავიდეს სხვა ქვეყანაში და იქიდან დაუსჯელად აწარმოოს ჩვენს ბავშვებზე პორნოგრაფიული მასალით ზემოქმედება. ვერიფიკაციის სისტემა (პორნოგრაფიული საიტზე შესვლამდე არსებული სისტემა, რომელიც ამოწმებს მომხმარებლის ასაკს) იძლევა გვერდის ავლის და ასაკის დამალვის შესაძლებლობას. ეს განსაკუთრებით ადვილია მაშინ, როცა არასრულწლოვანს აქვს საკრედიტო ბარათი. ამგვარად, ფილტრი კვლავაც შეუცვლელი საშუალებაა. ამასთან ფილტრს შეუძლია აღმოაჩინოს პორნოგრაფიული კონტენტი, იმეილზეც და არა მხოლოდ - World Wide Web-ზე (www-ზე).

ამგვარად, არ არის საკმარისი ხელისუფლების მხრიდან იმის დასაბუთება, რომ ინტენეტში პორნოგრაფიის კრიმინალიზაცია მნიშვნელოვანი შედეგების მომტანია. ამავდროულად, სახელმწიფოს არც იმის მტკიცება ევალება, სხვა ალტერნატივა მიზნის მისაღწევად მეტად ან ნაკლებად ეფექტური იქნება. რაც სახელმწიფოს მოეთხოვება არის ის, რომ დაამტკიცოს, იმავე შედეგის დასადგომად (არასრულწლოვანთა მავნე ინტერნეტ მასალისაგან დასაცავად) ვებ-გვერდის მფლობელთა დასჯა ნაკლებად შემზღუდველია. სახელმწიფო ვერ ახერხებს ამ მტკიცების ტვირთის წარმატებით ტარებას (ეშკროფტი ამერიკის სამოქალაქო თავისუფლების გაერთიანების წინააღმდეგ)."

რენოს საქმეში მოსამართლე სტივენსმა ხატოვნად შეაფასა ის, რომ პორნოგრაფიისაგან არასრულწლოვანთა დასაცავად საიტის ადმინისტრაციის პასუხისმგებლობა არ იყო ნაკლებმზღუდავი საშუალება. სტივენსის თქმით, გამოხატვის თავისუფლებაზე დაწესებული შეზღუდვა არის ღორის შეწვის მიზნით სახლისათვის ცეცხლის წაკიდება. პასუხისმგებლობის ეს ზომა ბნელი მხარისაკენ მიაქანებს გამოხატვის თავისუფლებას, ხელს უშლის სინათლის სხივების გავრცელებას ინტერნეტ კონტენტის საკმაოდ დიდ სეგმენტზე.

ეშკროფტის საქმეში ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ ასევე განაცხადა:ხელისუფლების დასახელებული კიდევ ერთი არგუმენტის მოხმობაც ღირს. ხელისუფლება აცხადებს რომ ფილტრაციის კომპიუტერული პროგრამა არ არის სისხლისსამართლებრივი სანქციის ალტერნატივა, ვინაიდან საკანონმდებლო ორგანოს არ შეუძლია მისი ინსტალაციის დავალდებულება კერძო პირებისათვის. ეს არგუმენტი ატარებს მცირედ დამაჯერებლობას, ვინაიდან კანონმდებელს მხოლოდ სრულწლოვანების წახალისებით შეუძლია ფილტრის ინსტალაციის უზრუნველყოფა. სასამართლომ ერთ საქმეში განაცხადა, რომ საკანონმდებლო ორგანომ სათანადოდ უნდა წაახალისოს სკოლები და ბიბლიოთეკები, დააინტალირონ ფილტრები თავიანთ კომპიუტერებზე. სახელმწიფომ ასევე სათანადო ნაბიჯები უნდა გადადგას იმისათვის, რომ კომპიუტერული პროგრამის განვითარება შესაძლებელი იყოს კერძო ბიზნესის მიერ და მისი დანერგვა მოხდეს მშობლების მიერ.

ეშკროფტის საქმის მიხედვით, ის გარემოება, რომ ფილტრების ინტალაცია დამოკიდებულია მშობლის ნებაზე, ავტომატურად არ აქცევს აღნიშნულ კომპიუტერულ პროგრამას ნაკლებად მზღუდავ ეფექტურ საშუალებად. სასამართლოს გადაწყვეტილება არ უნდა ეფუძნებოდეს იმ ვარაუდს, რომ მას შემდეგ, რაც მშობლები მიიღებენ სათანადო ინფორმაციას ფილტრის კომპიუტერული პროგრამის დანიშნულების თაობაზე, მათ არ ექნებათ ფილტრის გამოყენების ნება (სასამართლომ უნდა იხელმძღვანელოს პრეზუმფციით, რომ სათანადოდ ინფორმირებული მშობელი მოქმედებს საკუთარი შვილის საუკეთესო ინტერესების შესაბამისად). თუკი მშობელი არ ასრულებს თავის მოვალეობას, არ აყენებს ფილტრს ოჯახის კომპიუტერზე, ამის მიუხედავად, საიტის ადმინისტრაციის სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა კვლავ არ არის ნაკლებად მზღუდავი საშუალება. მოცემულ შემთხვევაში შესაძლოა სამოქალაქო კოდექსის საფუძველზე დაისვას მშობლის პასუხისმგებლობა (მშობლის უფლების შეჩერება ან მისი ჩამორთმევა). ამის მიუხედავად, პორნოგრაფიის რეგულირებისას კანონმდებელმა უნდა იმოქმედოს პრეზუმფციით, რომ რომ მშობელს აქვს სურვილი, მაგრამ არა აქვს შესაძლებლობა, აკონტროლოს, რომელ საიტებს სტუმრობს მისი შვილი. კანონმდებელმა მშობლებს ამგვარი შესაძლებლობა უნდა მისცეს იმგვარად, რომ გამოხატვის თავისუფლება არ დაექვემდებაროს მძიმე სასჯელებს.

ამგვარად, ინტერნეტში პორნოგრაფიის განთავსებისას სრულწლოვანი აუდიტორიის დატყვევება შეუძლებელია და სექსის შესახებ გამოსახულებამ შესაძლოა მხოლოდ არასრულწლოვანზე მოახდინოს მავნე ზეგავლენა. ამ უკანასკნელის თავიდან ასაცილებლად საიტის ადმინისტრაციის სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის ნაცვლად ნაკლებად მზღუდავ საშუალებას წარმოადგენს მშობლების წახალისება - ოჯახის კომპიუტერზე დააინსტალირონ ფილტრები. ეს უკანასკნელი არა მარტო სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის ნაკლებ მზღუდავი ალტერნატივაა, არამედ იმავდროულად მასზე ეფექტურიც. ამასთან იმისათვის, რომ ფილტრმა აღმოაჩინოს პორნოსაიტები, საჭიროა მოხდეს ინტერნეტსივრცის ზონირება - პორნოკონტენტის განთავსება სათანადო სახელწოდების მქონე საიტზე.

 

4) საკაბელო ქსელი 

ინტერნეტის მსაგავსად, არც საკაბელო ქსელშია პორნოგრაფიის (პორნოარხების) სრული აკრძალვა ან მისი საათობრივი რეგულირება გამართლებული. სრულწლოვან ადამიანს სათანადო ინფორმაციის მიღების შემდეგ შეუძლია შეუკვეთოს პორნოარხი თავის საკაბელო ოპერატორს. შეერთებული შტატები პლეიბოი ენთერთეინმონთ გრუფის წინააღმდეგ https://supreme.justia.com/cases/federal/us/529/803/case.html აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ განაცხადა: არსებობს მნიშვნელოვანი განსსხვავება კაბელურ ტელევიზიასა და სამაუწყებლო (ანტენით მიღებულ) ტელევიზიას შორის. კაბელური ტელევიზია იძლევა საშუალებას, არასასურველი არხი დაბლოკილი იყოს ინდივიდუალურად თითოეული ოჯახის მიხედვით (ერთი ოჯახი იღებდეს კონკრეტულ არხს, ამავე დროს ეს არხი დაბლოკი იყოს სხვა ოჯახისათვის). ამგვარი ინდივიდუალური დაბლოკვის შესაძლებლობა ამცირებს იმ წუხილებს, რაც პასიფიკას საქმეზე გამოითქვა (ტელევიზია და რადიო დაუპატიჟებლად იჭრება ადამიანის სახლში და უხამსი გადაცემებით ატყვევბს სრულწლოვანებს, რომლებსაც გადაცემის ნახვის სურვილი არა აქვთ და არასრულწლოვანებს). ახალ ტექნოლოგიებთან დაკავშირებით გამოხატვის თავისუფლების შეფასების ტრადიციული ტესტი ართმევს სახელმწიფოს შესაძლებლობას, დაკავებული იყოს იმ პრობლემების გადაწყვეტით, ხომ არ დაატყვევა ახალმა მედიამ აუდიტორია. პროგრამების დაბლოკვის ალტერნატივა შესაძლებლობას აძლევს სახელმწიფოს, დაეხმაროს მშობელს თავისი უფლებამოსილების განხორციელებაში, ისე რომ ამან მნიშვნელოვანი ზემოქმედება არ მოახდინოს სპიკერის გამოხატვის თავისუფლებაზე და იმ მაყურებელზე, რომელსაც მასალის არაპოპულარობის ან უცენზურო ხასიათის მიუხედავად, სურთ ეს გამოხატვა ყველაზე უსაფრთხო ადგილას - საკუთარ სახლში - მიიღონ. მარტივად რომ ვთქვათ, არხის დაბლოკვა ინდივიდუალურად ნაკლებ მზღუდავი საშუალებაა ვიდრე განსაზღვრულ საათებში მისი სრული აკრძალვა" (ან თუნდაც საკაბელო ოპერატორის ან საკაბელო სატელევიზიო არხის სისხლისსამართლებრივ პასუხისგებაში მიცემა).

საკაბელო ოპერატორებს უნდა დაეკისროთ ვალდებულება მშობლებს აცნობონ, რომ მათი მომსახურების პაკეტში შეტანილია პორნოარხები, რაც ხელმისაწვდომი შეიძლება გახდეს ბავშვებისათვის. ამგვარ არხებს, დაბლოკავენ მხოლოდ იმ ოჯახში, სადაც მშობლები ამგვარ სურვილს გამოთქვამენ. ამგვარი გაფრთხილება უნდა იყოს დატანებული საკაბელო ტელევიზიის გადახდის ქვითარზე, ასევე იმ რეკლამებში, რომლებიც გადის ტელევიზიებში და ეხება რომელიმე საკაბელო ოპერატორის მომსახურების შეთავაზებას.

 

დასკვანა

მას შემდეგ რაც პორნოგრაფიის ცნება განჭვრეტადი გახდება სხვა ადამიანის პიროვნული განვითარების უფლების დასაცავად გამართლებულია პორნოგრაფიული მასალის სრული აკრძალვა საზოგადოებრივი თავშეყრის ადგილებში და ტელევიზიაში. რაც შეეხება ინტერნეტს, აღნიშნულ სივრცეში პორნოგრაფიული მასალის განთავსება არ უნდა იდევნებოდეს სისხლისსამართლებრივი წესით, თუკი პორნოსაიტები აკმაყოფილებენ ზონირების მოთხოვნას. ამის სანაცვლოდ, სახელმწიფო ცნობიერების ამაღლების სათანადო კამპანიას უნდა ატარებდეს ოჯახის კომპიუტერზე ფილტრების ინსტალაციისათვის. საკაბელო ოპერატორებისათვის მომხმარებლებისათვის შეტყობინების გაგზავნის ვალდებულების დაკისრებისა და მომხმარებლის მიერ მოთხოვნის შემთხვევაში პორნოარხის ინდივიდუალური მიღების შესაძლებლობის პირობით, პორნოგრაფიული მასალის გავრცელება შესაძლებელი უნდა იყოს საკაბელო ქსელებშიც. ამგვარად, სადავო ნორმა არღვევს საქართველოს კონსტიტუციის 24-ე მუხლსა და კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტს.