არსებობს საქართველოს მოქალაქეების: ლევან ბერიანიძისა და გოჩა გაბოძის კონსტიტუციური სარჩელის საკონსტიტუციო სასამართლოში არსებითად განსახილველად არმიღების და განმაწესრიგებელ სხდომაზე განჩინებით სადავო ნორმის ძალადაკარგულად ცნობის საფუძვლები.

ა) სარჩელი ფორმით და შინაარსით შეესაბამება „საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე–16 მუხლით დადგენილ მოთხოვნებს და შედგენილია საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ დამტკიცებული, შესაბამისი სასარჩელო სააპლიკაციო ფორმის მიხედვით.

ბ) სარჩელი შეტანილი არის უფლებამოსილი პირების მიერ. საქართველოს კონსტიტუციის 89–ე მუხლის „ვ“ ქვეპუნქტის თანახმად, საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლო პირის სარჩელის საფუძველზე იხილავს ნორმატიული აქტების კონსტიტუციურობას საქართველოს კონსტიტუციის მეორე თავით აღიარებული ადამიანის ძირითად უფლებებთან და თავისუფლებებთან მიმართებით. „საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის 39–ე მუხლის პირველი პუნქტის „ა“ ქვეპუნქტის თანახმად, საკონსტიტუციო სასამართლოში ნორმატიული აქტის ან მისი ცალკეული ნორმების კონსტიტუციურობის თაობაზე კონსტიტუციური სარჩელის შეტანის უფლება აქვთ საქართველოს მოქალაქეებს, თუ მათ მიაჩნიათ, რომ დარღვეულია ან შესაძლებელია უშუალოდ დაირღვეს საქართველოს კონსტიტუციის მეორე თავით აღიარებული მათი უფლებანი და თავისუფლებანი.

საქართველოს მოქალაქეების: ლევან ბერინიძისა და გოჩა გაბოძის მიერ გასაჩივრებული ,,სისხლის და მისი კომპონენტების დონორობის წინააღმდეგ ჩვენებების განსაზღვრის შესახებ“ საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის მინისტრის 2000 წლის 5 დეკემბერის N 241/ნ ბრძანების V თავის 24-ე პუნქტის ,,ა“ ქვეპუნქტი: ,,მამაკაცის სქესობრივ კავშირს მამაკაცთან სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორად ყოფნის აბსოლუტურ წინააღმდეგ ჩვენებად მოიაზრებს. საქართველოს მოქალაქეები: ლევან ბერიანიძე და გოჩა გაბოძე ჰომოსექსუალებად ახდენენ თვითიდენტიფიკაციას, ისინი არიან მამაკაცები, რომლებსაც სექსი აქვთ მამაკაცთან. მოსარჩელეებს მიაჩნიათ, რომ მათ მიერ გასაჩივრებული ნორმებით ირღვევა საქართველოს კონსტიტუციის მეორე თავით აღიარებული მათი უფლებანი და თავისუფლებანი.

გ) სარჩელში მითითებული სადავო საკითხი არის საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს განსჯადი. „საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე–10 მუხლის მიხედვით, საქართველოს საკონსტიტუციო სასამრთლოს განსჯადია „საქართველოს საკონტიტუციო სასამართლოს შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის მე - 19 მუხლით განსაზღვრული საკითხები. „საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის მე–19 მუხლის პირველი ნაწილის „ე“ ქვეპუნქტის თანახმად, საკონსტიტუციო სასამართლო კონსტიტუციური სარჩელის ან კონსტიტუციური წარდგინების საფუძველზე უფლებამოსილია, განიხილოს და გადაწყვიტოს საქართველოს კონსტიტუციის მეორე თავის საკითხებთან მიმართებით მიღებული ნორმატიული აქტების კონსტიტუციურობის საკითხი. საქართველოს მოქალაქეების: ლევან ბერიანიძისა და გოჩა გაბოძის სარჩელი საქართველოს კონსტიტუციის მეორე თავის საკითხებთან მიმართებით მიღებული ნორმატიული აქტების კონსტიტუციურობის საკითხს ეხება.

დ) სარჩელში მითითებული სადავო საკითხი გადაწყვეტილია საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ 2014 წლის 04 თებერვალის #2/1/536 გადაწყვეტილებით საქმეზე ლევან ასათიანი, ირაკლი ვაჭარაძე, ლევან ბერიანიძე, ბექა ბუჩაშვილი და გოჩა გაბოძე საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის მინისტრის წინააღმდეგ. 

,,საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის 25-ე მუხლის მე-4 პრიმა მუხლის თანახმად, არსებობს განმაწესრიგებელ სხდომაზე ამ სარჩელის არსებითად განსახილველად მიუღებლობის და განჩინებით სადავო ნორმის ძალადაკარგულად ცნობის საფუძველი.

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ 2012 წლის 14 დეკემბერს საქმეზე მოლდოვას მოქალაქე მარიანა კიკუ საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ მიღებული განჩინების მეორე თავის მე-4 პუნქტში განაცხადა: ,,კონსტიტუციური მართლმსაჯულების განხორციელება, სადავოდ მიჩნეული ნორმის კონსტიტუციასთან შესაბამისობის დადგენა კონსტიტუციური ნორმებისა და პრინციპების განმარტებას უკავშირდება. სადავო საკითხისადმი საკონსტიტუციო სასამართლოს დამოკიდებულება აისახება როგორც გადაწყვეტილების სარეზოლუციო ნაწილში, რომლითაც სადავო ნორმა კონსტიტუციასთან შესაბამისად ან მასთან შეუსაბამოდ ცხადდება, ასევე სამოტივაციო ნაწილში, რომელშიც სარეზოლუციო ნაწილში ასახული სასამართლოს გადაწყვეტილების დასაბუთება არის მოცემული. შესაბამისად, სადავო ურთიერთობების ახლებურად მოწესრიგებისას კანონმდებელი უნდა ითვალისწინებდეს როგორც გადაწყვეტილების სარეზოლუციო, ასევე სამოტივაციო ნაწილს.“[1] 

აღნიშნულ საქმეზე მიღებული განჩინების მე-6 პარაგრაფში ასევე აღნიშნულია: ,, მიუხედავად იმისა, თუ რა მიზეზით მოახდენს კანონმდებელი არაკონსტიტუციურად ცნობილი ნორმების აღდგენას, საქართველოს კონსტიტუციის თანახმად, ნორმატიული აქტების კონსტიტუციასთან შესაბამისობის საკითხის გადაწყვეტა საკონსტიტუციო სასამართლოს ექსკლუზიურ კომპეტენციას წარმოადგენს. საკონსტიტუციო სასამართლოს გადაწყვეტილების უზენაესობის პრაქტიკაში რეალიზებას ემსახურება „საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის 25-ე მუხლის 41 პუნქტი, რომლის მიხედვით, თუ საკონსტიტუციო სასამართლო განმწესრიგებელ სხდომაზე დაადგენს, რომ სადავო ნორმატიული აქტი ან მისი ნაწილი შეიცავს იმავე შინაარსის ნორმებს, რომლებიც საკონსტიტუციო სასამართლომ უკვე ცნო არაკონსტიტუციურად, მას გამოაქვს განჩინება საქმის არსებითად განსახილველად მიუღებლობისა და სადავო აქტის ან მისი ნაწილის ძალადაკარგულად ცნობის შესახებ.”[2]

მარიანა კიკუს საქმეში მიღებული განჩინების მე-7 პარაგრაფში აღნიშნულია: ,,კანონის აღნიშნული დანაწესი, ერთი მხრივ, უზრუნველყოფს პროცესის ეკონომიურობის პრინციპის დაცვას, კერძოდ, იმ პირობებში, როდესაც გასაჩივრებული საკითხი მატერიალური თვალსაზრისით სასამართლოს უკვე გადაწყვეტილი აქვს, საკონსტიტუციო სასამართლოს არ უწევს ნორმის კონსტიტუციურობაზე საქმის არსებითი განხილვის ფორმატში განმეორებით მსჯელობა. მეორე მხრივ, ხსენებული ნორმა წარმოადგენს საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ საკუთარი გადაწყვეტილების შესრულების ზედამხედველობისა და ადამიანის უფლებათა დარღვევის პრევენციის ეფექტურ მექანიზმს. ასეთი დავების ფარგლებში საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ გადაწყვეტილების მისაღებად საკმარისია დადგინდეს, რომ სადავოდ გამხდარი ნორმა შინაარსობრივად იდენტურია იმ ნორმისა, რომელიც საკონსტიტუციო სასამართლოს გადაწყვეტილებით წარსულში ცნობილ იქნა არაკონსტიტუციურად და იწვევს იმავე სამართლებრივ შედეგს. ასეთ შემთხვევაში საკონსტიტუციო სასამართლო სადავო ნორმას არსებითი განხილვის გარეშე კონსტიტუციასთან შეუსაბამოდ ცნობს.“[3]

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ 2014 წლის 24 ივნისს მიღებული განჩინების მე-10 პარაგრაფში საქმეზე ავსტრიის მოქალაქე მათიას ჰუტერი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ, საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ განაცხადა: ,, საკონსტიტუციო სასამართლო აღნიშნავს, რომ ნორმის მხოლოდ ტექსტუალური, რედაქციული ან სხვა ფორმალური განსხვავება ვერ ჩაითვლება არსებით განმასხვავებელ ფაქტორებად. სასამართლო ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში შეაფასებს, არის თუ არა სადავო ნორმა არაკონსტიტუციურად ცნობილი ნორმის მსგავსი შინაარსის, სადავო ნორმის მიზანმიმართულების, მასში გამოხატული კანონმდებლის ნებისა და სამართლებრივი საშუალებების გათვალისწინებით. შინაარსობრივ მსგავსებასთან გვექნება საქმე, არა მხოლოდ მაშინ, როდესაც ნორმა სიტყვასიტყვით იმეორებს არაკონსტიტუციურად ცნობილი ნორმის შინაარსს, არამედ მაშინაც, როდესაც სადავო ნორმაში მოცემული წესი არსებითად მსგავსი სამართლებრივი შედეგის მომტანია.”[4] 

2016 წლის 22 დეკემბერს საქმეზე სახალხო დამცველი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ მიღებული განჩინების მეორე თავის მე-8 პარაგრაფში საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ განაცხადა: ,,საკონსტიტუციო სასამართლომ არაერთხელ განმარტა, რომ „საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის 25-ე მუხლის 4¹ პუნქტში არსებული ტერმინი „იმავე შინაარსის ნორმა“ არ გულისხმობს ფორმალურ, სიტყვიერ მსგავსებას“. „იმავე შინაარსის ნორმა“ არ გულისხმობს სიტყვასიტყვით იგივე ფორმულირების შემცველი წესის მიღებას/არსებობას და არც მაინცა და მაინც იგივე კანონში ასეთი წესის გამეორებას. საკონსტიტუციო სასამართლო არაკონსტიტუციურად ცნობს არა კონკრეტულ სიტყვებს, ფრაზებს, წინადადებებს, არამედ ის აფასებს ნორმაში ასახულ პრობლემას, საკითხს, რომელიც გამოიხატება ამ სიტყვებში, ფრაზაში თუ წინადადებაში. სასამართლო ამ დროს სწავლობს უფლებაში ამა თუ იმ ფორმით, შინაარსით თუ ინტენსივობით ჩარევა ხომ არ იწვევს უფლების დარღვევას. შესაბამისად, თუ უფლებაში ჩარევის შედეგის მიხედვით, ახალი/ან კანონმდებლობაში არსებული სხვა რეგულაციით კონკრეტულ უფლებას დარღვევის არსებითად ან თვისობრივად იგივე საფრთხე ემუქრება, დამოუკიდებლად იმისგან, ასეთი რეგულაცია რომელ ნორმატიულ აქტში გაჩნდება/არსებობს ან იქნება თუ არა ის ტექსტუალურად არაკონსტიტუციურად ცნობილი რეგულაციის იდენტური, „საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის დასახელებული ნორმა ავალდებულებს საკონსტიტუციო სასამართლოს, ის ძალადაკარგულად ცნოს განმწესრიგებელი სხდომის ეტაპზევე.“[5]

მათიას ჰუტერი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ საქმეში მიღებული განჩინების მეორე თავის მე-12 პარაგრაფში საკონსტიტუციო სასამართლომ დაადგინა კრიტერიუმები, რომელთა არსებობის შემთხვევაშიც, ნორმა მიიჩნევა დამძლევად: ,, სადავო ნორმის „დამძლევ ნორმად“ მიიჩნევა და მისი არსებითი განხილვის გარეშე არაკონსტიტუციურად ცნობა, ნორმათა შორის არსებითი შინაარსობრივი მსგავსების შემთხვევაშია დასაშვები, როდესაც სადავო ნორმა სასამართლოს მიერ არაკონსტიტუციურად ცნობილი ნორმის მსგავსად, იწვევს იგივე კონსტიტუციური უფლების შეზღუდვას, შეიცავს უფლების მზღუდავ მსგავს სამართლებრივ საშუალებებს და იდენტურ სამართლებრივ შედეგს იწვევს. ამასთან, არ არსებობს სხვა ფაქტობრივი ან სამართლებრივი გარემოებები, რომლებიც სადავო ნორმის ხელახალი შეფასების საფუძველს / წინაპირობას შექმნიდა.

ლევან ასათიანი და სხვების საქმეზე საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ არაკონსტიტუციურად ცნობილი ნორმაც და სადავო ნორმაც არღვევს პიროვნული განვითარების უფლებას (კონსტიტუციის მე-16 მუხლი), ვინაიდან მსმ-ს მამაკაცს არა აქვს თავისუფალი მოქმედების შედეგად სისხლის დონორობის შესაძლებლობა: ,, მოსარჩელეების უფლება, გახდნენ სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორები, დაკავშირებულია ადამიანის მოქმედების თავისუფალ ნებასთან, მონაწილეობა მიიღოს საზოგადოებისათვის სასარგებლო საქმიანობაში და დაცულია პიროვნული თვითგანვითარების უფლებით.” (ლევან ასათიანი და სხვები საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის მინისტრის წინააღმდეგ მიღებული გადაწყვეტილების 57-ე პარაგარფი).[6] 

სადავო ნორმაში არსებული ჩანაწერი, ასევე ეწინააღმდეგება კონსტიტუციის მე-14 მუხლს, ვინაიდან სექსუალური ქცევის საფუძველზე უკრძალავს პირს სისხლის დონორობას. ლევან ასათიანისა და სხვების საქმეზე მიღებული გადაწყვეტილებაში, სექსუალური ორიენტაციის გარდა, საკონსტიტუციო სასამართლომ ასევე განაცხადა, რომ დიფერენცირება ხდებოდა სექსუალური ქცევის ნიშნით, კერძოდ, ასათიანის საქმეზე მიღებული გადაწყვეტილების მე-16 პუნქტში საკონსტიტუციო სასამართლომ განაცხადა: ,,დონაციის შესაძლებლობის აკრძალვით ტერმინ „ჰომოსექსუალიზმის“ ქვეშ მოაზრებული პირები დიფერენცირებულ მდგომარეობაში იმყოფებიან იმ პირებთან მიმართებით, რომელთათვისაც სექსუალური ქცევისა და ორიენტაციის მიუხედავად, სისხლისა და მისი კომპონენტების დონაცია არ არის აკრძალული.“[7]

გარდა იმისა, რომ ადგილი აქვს ერთსა და იმავე უფლებაში შეჭრას, ამავე დროს ხდება ერთნაირი მზღუდავი საშუალებების გამოყენება. სადავო ნორმით, მსმ-ს უწესდება აბსოლუტური აკრძალვა - გახდეს სისხლის დონორი. ამგვარი აბსოლუტურად ამკრძალავი საშუალება მიიჩნია საკონსტიტუციო სასამართლომ არაკონსტიტუციურად 2014 წლის 4 თებერვლის გადაწყვეტილებაში. ამ გადაწყვეტილების 29-ე პარაგრაფში აღნიშნულია: ,, საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის მინისტრის 2000 წლის 5 დეკემბრის N241/ნ ბრძანება სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორად ყოფნის შესაძლებლობის მიხედვით, ადამიანებს ყოფს სამ ჯგუფად: პირები, რომლებსაც არ გააჩნიათ დონორობის წინააღმდეგ ჩვენებები, პირები, რომლებსაც აქვთ შეფარდებითი, ანუ დროებითი წინააღმდეგ ჩვენება, პირები აბსოლუტური წინააღმდეგ ჩვენებით, რომელთაც სამუდამოდ ეკრძალებათ დონორად ყოფნის უფლება. სადავო ნორმები ჰომოსექსუალებს სწორედ ამ უკანასკნელ კატეგორიას მიაკუთვნებს, შესაბამისად, მათ განუსაზღვრელი ვადით, გამონაკლისის გარეშე ერთმევათ შესაძლებლობა, გახდნენ დონორები, მაშინ როდესაც სხვა პირებისთვის სექსუალური ორიენტაციის ანდა სქესობრივი ქცევის საფუძველზე აბსოლუტური აკრძალვა დადგენილი არ არის.“ 

გადაწყვეტილების 42-ე პარაგრაფში აღნიშნულია: ,,ნებისმიერ შემთხვევაში, შესაძლებელია, არსებული ტექნოლოგიებით ვირუსის უტყუარად იდენტიფიცირება გარკვეული დროის შემდეგ. აქედან გამომდინარე, აღნიშნული დროის გასვლის შემდეგ აღარ არსებობს ისეთი დამატებითი ღონისძიებების გატარების აუცილებლობა, როგორებიც არის ანამნეზის შეკრება და პირის გამოკითხვა სარისკო სექსუალურ ქცევასთან დაკავშირებით. შესაბამისად, შესაძლებელია შედარებადი ჯგუფების აბსოლუტური დიფერენცირების ხარისხის შემცირება. კერძოდ, ჰომოსექსუალ პირთა „მსმ“ ჯგუფისთვის დონორობის შეფარდებითი (დროებითი) წინააღმდეგ ჩვენების დადგენა „ფანჯრის პერიოდის” ვადით.”[8]

სადავო ნორმით გამოყენებულია არა მხოლოდ ისეთივე საშუალება, რაც გვხდებოდა 2014 წლის 4 თებერვლის გადაწყვეტილებაში, არამედ სადავო ნორმა ასევე იწვევს იმავე სამართლებრივ შედეგს, რაც არაკონსტიტუციურად იქნა ცნობილი 2014 წლის 4 თებერვლის გადაწყვეტილებით. სადავო ნორმით მსმ-ს მთელი ცხოვრების განმავლობაში ეკრძალება სისხლის დონორობის უფლება. ლეგიტიმური მიზნის - რეციპიენტის სიცოცხლისა და ჯანმრთელობის დასაცავად - მისაღწევად საკონსტიტუციო სასამართლომ ნაკლებად მზღუდავ საშუალებად ჩათვალა არა მთელი ცხოვრების განმავლობაში აკრძალვის დაწესება მსმ-ისათვის, არამედ აკრძალვის მხოლოდ ფანჯრის პერიოდის ვადით შემოსაზღვრა.

აღნიშნული გარემოების გათვალისწინებით, სადავო ნორმა წარმოადგენს დამძლევ ნორმას და უნდა მოხდეს მისი ძალადაკარგულად ცნობა გამწესრიგებელ სხდომაზე მიღებული განჩინებით.

ე) სარჩელში მითითებული სადავო საკითხი გადაწყვეტილია საქართველოს კონსტიტუციით, ვინადაინ სადავო საკითხი ეხება საქართველოს კონსტიტუციის მეორე თავით აღიარებულ ადამიანის უფლებებსა და თავისუფლებებს.

ვ) სარჩელის შეტანის კანონით დადგენილი ვადა დარღვეული არ არის.

ზ) სადავო კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტების კონსტიტუციურობაზე სრულფასოვანი მსჯელობა შესაძელებლია ნორმატიული აქტების იერარქიაში მასზე მაღლა მდგომი იმ ნორმატიული აქტის კონსტიტუციურობაზე მსჯელობის გარეშე, რომელიც კონსტიტუციური სარჩელით გასაჩივრებული არ არის.

საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის მინისტრის 2000 წლის 5 დეკემბრის „სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორობის წინააღმდეგ ჩვენებების განსაზღვრის შესახებ“ №241/ნ ბრძანება „ჯანმრთელობის დაცვის შესახებ“ საქართველოს კანონის XXI თავის და „სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორობის შესახებ“ საქართველოს კანონის III თავის მე-12 მუხლის შესაბამისად არის დამტკიცებული.

არც „ჯანმრთელობის დაცვის შესახებ“ საქართველოს კანონი და არც „სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორობის შესახებ“ საქართველოს კანონი სისხლისა და მისი კომპონენეტების დონორობაზე „მამაკაცის სქესობრივ კავშირს მამაკაცთან“ ან სხვა რაიმე საფუძვლით შეზღუდვას არ აწესებს და სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორობის წინააღმდეგ ჩვენებების საკითხებს საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის სამინისტროს უფლებამოსილებას ანდობს. „ჯანმრთელობის დაცვის შესახებ” საქართველოს კანონის 124–ე მუხლის თანახმად, დონორობის წინააღმდეგ ჩვენებების განსაზღვრა საქართველოს ჯანმრთელობის დაცვის სამინისტროს უფლებამოსილებაა. „სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე–12 მუხლის პირველი პუნქტის თანახმად, დონორის სამედიცინო შემოწმების, დონორისაგან სისხლისა და მისი კომპონენტების აღების წესს საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის სამინისტრო ადგენს.

შესაბამისად, მიუხედავად იმისა, რომ გასაჩივრებული კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტები იერარქიულად მათზე მაღლა მდგომი საკანონმდებლო ნორმატიული აქტების საფუძველზეა მიღებული, მათ კონსტიტუციურობაზე მსჯელობისას არ არის აუცილებელი იერარქიულად მაღლა მდგომი საკანონმდებლო აქტების კონსტიტუციურობის განხილვა.

საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის მინისტრის 2000 წლის 5 დეკემბრის „სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორობის წინააღმდეგ ჩვენებების განსაზღვრის შესახებ“ №241/ნ ბრძანების სისხლის, პლაზმის, სისხლის უჯრედების დონორების სამედიცინო შემოწმების შესახებ დებულების 24–ე მუხლის საფუძველზე „მამაკაცის სქესობრივი კავშირი მამაკაცთან“ სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორად ყოფნის აბსოლუტური წინააღმდეგ ჩვენებაა. აღნიშნული აკრძალვა არაკონსტიტუციურია და ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-14, მე-16  მუხლებს.

I. გ ა ს ა ჩ ი ვ რ ე ბ უ ლ ი ნ ო რ მ ა ე წ ი ნ ა ა ღ მ დ ე გ ე ბ ა ს ა ქ ა რ თ ვ ე ლ ო ს კ ო ნ ს ტ ი ტ უ ც ი ი ს მ ე – 1 4 მ უ ხ ლ ს :

I.1. სადავო ნორმის მიხედვით სისხლის დონაციის უფლება ეკრძალებათ მამაკაცებს, რომლებსაც სქესობრივი კავშირი ერთხელ მაინც ჰქონიათ მამაკაცთან. აღნიშნულ პირთა წრეს შეიძლება მიეკუთვნებოდეს როგორც ჰომოსექსუალი, ისე ბისექსუალი და ჰეტეროსექსული პირი. აქედან გამომდინარე დიფერენცირების საფუძველია სექსუალური ქცევა. ეს მოპყრობა ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-14 მუხლს, რომლის თანახმად, ყველა ადამიანი დაბადებით თავისუფალია და კანონის წინაშე თანასწორია განურჩევლად რასისა, კანის ფერისა, ენისა, სქესისა, რელიგიისა, პოლიტიკური და სხვა შეხედულებებისა, ეროვნული, ეთნიკური და სოციალური კუთვნილებისა, წარმოშობისა, ქონებრივი და წოდებრივი მდგომარეობისა, საცხოვრებელი ადგილისა.

I.2. ს ა ქ ა რ თ ვ ე ლ ო ს კ ო ნ ს ტ ი ტ უ ც ი ი ს მ ე – 1 4 მ უ ხ ლ ი მ ო ი ც ა ვ ს სექსუალურ ქცევას, რ ო გ ო რ ც დ ი ს კ რ ი მ ი ნ ა ც ი ი ს გ ა ნ დ ა ც უ ლ ნ ი შ ა ნ ს :

I.2.1. საქართველოს კონსტიტუციის ტექსტში პირდაპირ არ არის ნახსენები სექსუალური ქცევა, როგორც დისკრიმინაციის ნიშანი. მიუხედავად ამისა, საქართველოს კონსტიტუციის მე-14 მუხლი მოიცავს სექსუალურ ქცევას, როგორც დისკრიმინაციისგან დაცულ ნიშანს. საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლო საქმეში – შოთა ბერიძე და სხვები საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ აღნიშნავს, რომ მე-14 მუხლში „არსებული ნიშნების ჩამონათვალი, ერთი შეხედვით, გრამატიკული თვალსაზრისით, ამომწურავია, მაგრამ ნორმის მიზანი გაცილებით უფრო მასშტაბურია, ვიდრე მხოლოდ მასში არსებული შეზღუდული ჩამონათვალის მიხედვით დისკრიმინაციის აკრძალვა“ და „მხოლოდ ვიწრო გრამატიკული განმარტება გამოფიტავდა საქართველოს კონსტიტუციის მე-14 მუხლს და დააკნინებდა მის მნიშვნელობას კონსტიტუციურ სამართლებრივ სივრცეში“ .[1] სამართალშემოქმედს აკისრია კონკრეტული საკითხის არადისკრიმინაციულად მოწესრიგების ვალდებულება. აღნიშნული ვალდებულება თან სდევს სამართალშემოქმედების პროცესს, იმის მიუხედავად, იგი მიმართული მიმართულია კონსტიტუციური უფლებებისა თუ კანონიერი ინტერესების რეგულირებისკენ და მისგან დამოუკიდებლად, თუ რა ფაქტობრივ გარემოებას ან ნიშანს უკავშირდება.(საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2014 წლის 4 თებერვლის N2/1/536 გადაწყვეტილება ,,საქართველოს მოქალაქეები ლევან ასათიანი და სხვები საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის სამინისტროს წინააღმდეგ'' ).[2] აქედან გამომდინარე თანასწორობა შეიძლება დაირღვეს იმ ნიშნის მიხედვითაც, რომელსაც კონსტიტუციის მე-14 მუხლი ტექსტობრივად არ ითვალისწინებს. შესაბამისად საქართველოს კონსტიტუციის მე-14 მუხლი კრძალავს დისკრიმინაციას სექსუალური ქცევის ნიადაგზე.

I.3. განსხვავებული მოპყრობა არ არის გამართლებული მკაცრი ტესტით

I.3.1. ლევან ასათიანის საქმეზე მიღებული გადაწყვეტილების მეორე თავის 26-ე პარაგრაფის თანახმად: ,,დიფერენცირების შეფასების შესაბამისი ტესტის განსაზღვრის მიზნით, სასამართლომ, უპირველეს ყოვლისა, უნდა დაადგინოს, უკავშირდება თუ არა განსხვავებული მოპყრობა კონსტიტუციიის მე-14 მუხლში მოხსენიებულ კლასიკურ ნიშნებს. `ისტორიულად, კონსტიტუციებში ხდებოდა იმ ნიშნების ჩამოთვლა, რომელთა მიხედვით, ადამიანთა ჯგუფებს აერთიანებდა მათთვის დამახასიათებელი პირადი, ფიზიკური თვისებები, კულტურული ნიშნები ან სოციალური კუთვნილება. ამ ნიშნების კონსტიტუციებში ჩამოთვლა ხდებოდა ზუსტად მათ საფუძველზე ადამიანების დისკრიმინაციის დიდი გამოცდილების არსებობის და, ამასთან, ასეთი მოპყრობის გაგრძელების შიშის გამო (საპასუხოდ). განსახილველ საქმეზე დიფერენცირება უკავშირდება სექსუალურ ქცევას …. სასამართლო მიუთითებს, რომ სექსუალური ქცევა .. არ მიეკუთვნება კონსტიტუციის მე-14 მუხლით გათვალისწინებულ დიფერენცირების კლასიკურ ნიშნებს. შესაბამისად, დიფერენცირება არ უკავშირდება კონსტიტუციის მე-14 მუხლში ჩამოთვლილ ნიშნებს და არ არსებობს დიფერენცირების კლასიკური ნიშნის საფუძვლით მკაცრი ტესტის გამოყენების წინაპირობა.“[3]

I.3.2. აკრძალვის მიზეზები გასაჩივრებული ნორმატიული აქტის ტექსტიდან გამომდინარეობს. სადავო ნორმის 24–ე მუხლის თანახმად, „მამაკაცის სქესობრივი კავშირი მამაკაცთან“ სისხლის გზით გადამდები დაავადებების შეძენის მაღალ რისკის ქცევას მიეკუთვნება. აკრძალვის ლეგიტიმური მიზანია დონორების მიერ გაღებული სისხლის ხარისხის უზრუნველყოფა და სისხლის ბენეფიციართა უსაფრთხოების დაცვა.

I.3.3. მამაკაცის სქესობრივი კავშირს მამაკაცთან სისხლის გზით გადამდები დაავადებების შეძენის მაღალ რისკის ქცევად განიხილვას ჰომოსექსუალ მამაკაცებში სარისკო სქესობრივი ქცევის შესაძლო არსებობა უდევს საფუძვლად. კერძოდ, სამედიცინო თვალსაზრისით, დაუცველი ანალური სქესობრივი აქტის დროს აივ/შიდსისა და ჰეპატიტების ერთი პარტნიორიდან მეორე პარტნიორზე გადატანის შანსი პროცენტულად მეტია, ვიდრე დაუცველი ვაგინალური სქესობრივი აქტის დროს .

I.3.4. ანალური სქესობრივი აქტი ინფექციების გადამდებ მაღალ რისკ ქცევად განიხილება, მიუხედავად მონაწილეთა სექსუალური ორიენტაციისა და სქესისა. მსმ პირთა (ჰომოსექსუალი მამაკაცების) გარდა, ანალური სქესობრივი აქტით შეიძლება დაკავდნენ ასევე ჰეტეროსექსუალი ქალი და მამაკაცი. ამის მიუხედავად, ამ კატეგორიის პირებს არ ეკრძალებათ სისხლის დონორობა.

I.3.5. გასაჩივრებული ნორმის მიხედვით, სისხლისა და მისი კომპონენტების დონორობის აკრძალვა, არცერთი შესაძლო განმარტების მიხედვით, არ მოიცავს მამაკაცსა და ქალს, რომლებსაც აქვთ ანალური სქესობრივი კონტაქტი. შესაბამისად, ლეგიტიმური მიზნის - სისხლისა და/ან მისი კომპონენტების ბენეფიციართა უსაფრთხოების დაცვის უზრუნველყოფა გასაჩივრებული ნორმის მიერ მხოლოდ სელექციურად, ჰომოსექსუალ მამაკაცებს შორის ანალური სქესობრივი კონტაქტის შემთხვევაში ხდება.

I.3.6. მამაკაცის სქესობრივი კავშირი მამაკაცთან (ჰომოსექსუალ მამაკაცებს შორის ურთიერთობა) შეიძლება არ მოიცავდეს ანალურ სქესობრივ აქტს და გამოიხატებოდეს სხვა სექსუალურ ქცევაში (მაგალითად, ორალურ სექსში), რომელიც სისხლის გზით გადამდები დაავადებების შეძენის მაღალ რისკს არ წარმოადგენს. სექსუალურად აქტიურ მსმ ჯგუფის პირს (ჰომოსექსუალ მამაკაცს) შეიძლება სტაბილური სექსუალური პარტნიორი ჰყავდეს ან მხოლოდ დაცული სქესობრივი კავშირი ჰქონდეს, რასაც სისხლის გზით გადამდები დაავადებების შეძენის მაღალ რისკის შანსი მინიმუმამდე დაჰყავს. ორალური კავშირით დაკავებული მსმ-ის, პრეზერვატივით დაცული სექსუალური კავშირის მქონე მსმ-ის ან მონოგამიური მსმ-ის სისხლის დონორობით რეციპიენტს დაინფიცირების საფრთხე მინიმალურია ან უმეტეს შემთხვევაში ამგვარი საფრთხე არ არსებობს.

I.3.7. საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ საქმეზე ლევან ასათიანი, ირაკლი ვაჭარაძე და სხვები საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის მინისტრის წინააღმდეგ მიღებული გადაწყვეტილების 42-ე პარაგრაფი განაცხადა: მსოფლიო ჯანდაცვის ორგანიზაციის, ევროპის კავშირისა და ევროპის საბჭოს რეკომენდაციებით და შესაბამისი სტატისტიკური მასალით ირკვევა, რომ „მსმ“ ჯგუფში არსებობს აივ-ინფექციის პრევალენტობის მაღალი მაჩვენებელი. თუმცა, რისკის არსებობა, თავისთავად, ვერ იქნება აბსოლუტური აკრძალვის რაციონალური გამართლების საფუძველი. დონორისგან მიღებული სისხლი გადის შესაბამის სამედიცინო კონტროლს. აღნიშნული კონტროლის ე.წ. `ფანჯრის პერიოდის” მიღმა განხორციელების შემთხვევაში, მაქსიმალური სიზუსტით არის შესაძლებელი სისხლში ვირუსის იდენტიფიცირება. ,,ფანჯრის პერიოდი”, გარდა ბიოლოგიური პროცესებისა, დამოკიდებულია ტექნოლოგიაზე, რომლითაც ხდება სისხლის შემოწმება. როგორც საქმეზე მოწვეული მოწმეებისა და ექსპერტის განმარტებებიდან ირკვევა, ტესტირების ტექნოლოგიური მხარე ასახვას ჰპოვებს ინფექციის აღმოჩენაზე არა ზოგადად, არამედ დროში. მაღალი სანდოობის მქონე ტესტები ,,ფანჯრის პერიოდს” ამცირებს რამდენიმე დღემდე, ხოლო სტანდარტული, რუტინული გამოყენების ტექნოლოგიებისთვის შესაძლებელია რამდენიმე თვე გახდეს საჭირო. ნებისმიერ შემთხვევაში, შესაძლებელია, არსებული ტექნოლოგიებით ვირუსის უტყუარად იდენტიფიცირება გარკვეული დროის შემდეგ. აქედან გამომდინარე, აღნიშნული დროის გასვლის შემდეგ აღარ არსებობს ისეთი დამატებითი ღონისძიებების გატარების აუცილებლობა, როგორებიც არის ანამნეზის შეკრება და პირის გამოკითხვა სარისკო სექსუალურ ქცევასთან დაკავშირებით. შესაბამისად, შესაძლებელია შედარებადი ჯგუფების აბსოლუტური დიფერენცირების ხარისხის შემცირება. კერძოდ, ჰომოსექსუალ პირთა „მსმ“ ჯგუფისთვის დონორობის შეფარდებითი (დროებითი) წინააღმდეგ ჩვენების დადგენა „ფანჯრის პერიოდის”განმავლობაში.“[4]