საქართველოს კონსტიტუციის 89–ე მუხლის პირველი პუნქტისა და "საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ" საქართველოს ორგანული კანონის 39–ე მუხლის პირველი პუნქტის "ბ" ქვეპუნქტის თანახმად, საქართველოს სახალხო დამცველს უფლება აქვს სარჩელით მიმართოს საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს, თუ მას მიაჩნია რომ სადავო ნორმატიული აქტი არღვევს კონსტიტუციის მეორე თავით დაცულ უფლებებს. ამასთან, საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 4 დეკემბრის  #12/6/418 განჩინებაში აღნიშნულია, რომ "საქართველოს სახალხო დამცველს არ ევალება იმის მტკიცება, რომ კონკრეტულად რომელიმე პირის უფლებები უკვე დაირღვა ან მომავალში არსებობს ამის რეალური და გარდაუვალი საფრთხე."

აღნიშნულის გათვალისწინებით, საქართველოს სახალხო დამცველი კონსტიტუციური სარჩელის შეტანისთვის უფლებამოსილი სუბიექტია კონკრეტულ დარღვევაზე მითითების გარეშეც და აკმაყოფილებს  "საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ" საქართველოს კანონის მე–16 მუხლით დადგენილ მოთხოვნას, რომ სარჩელი შეტანილი იქნეს უფლებამოსილი სუბიექტის მიერ.

წინამდებარე სარჩელი შინაარსობრივად და ფორმალურად შეესაბამება საქართველოს კანონმდებლობის სხვა მოთხოვნებსაც – საკითხი განსჯადია საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ და საჯარო სამსახურში თანამდებობის დაკავების უფლება გარანტირებულია საქართველოს კონსტიტუციით. შესაბამისად, არ არსებობს "საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ" საქართველოს კანონის მე–18 მუხლით გათვალისწინებული არც ერთი საფუძველი სარჩელის განსახილველად არმიღებისთვის. ამავდროულად სადავო აქტი შინაარსობრივად მიემართება კონსტიტუციის 29-ე მუხლს.

1.საქართველოს კონსტიტუციის 29–ე მუხლის შინაარსი

საქართველოს კონსტიტუციის 29–ე მუხლის პირველი პუნქტის მიხედვით, საქართველოს ყოველ მოქალაქეს უფლება აქვს დაიკავოს ნებისმიერი სახელმწიფო თანამდებობა, თუ იგი აკმაყოფილებს კანონმდებლობით დადგენილ მოთხოვნებს. იმავე მუხლის  პირველი პრიმ პუნქტი საუბრობს განსაზღვრულ თანამდებობებზე ორმაგი მოქალაქეობის მქონე საქართველოს მოქალაქეთა დანიშვნის შეუძლებლობაზე. მეორე პუნქტის მიხედვით კი, საჯარო სამსახურის პირობები განისაზღვრება კანონით. 

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს განხილული აქვს რამდენიმე საქმე საქართველოს კონსტიტუციის 29–ე მუხლთან მიმართებით, მაგრამ მიუხედავად ამისა, არ არის ამომწურავად განსაზღვრული მისი შინაარსი. საკონსტიტუციო სასამართლოს შექმნის პირველად პერიოდში სასამართლომ განიხილა რამდენიმე საქმე, სადაც ყურადღება გამახვილდა ამ მუხლის ფარგლებში თანასწორობის საწყისზე. 1997 წლის 4 ნოემბრის განჩინებაში სასამართლომ მიუთითა, რომ „საქართველოს ყოველ მოქალაქეს თანაბარი საწყისი უფლება აქვს სახელმწიფო სამსახურში დაიკავოს ნებისმიერი თანამდებობა და რაიმე ნიშნის მიხედვით (რასის, კანის ფერის, ენის, სქესის, რელიგიის, პოლიტიკური და სხვა შეხედულებების, ეროვნული, ეთნიკური და სოციალური კუთვნილების, წარმოშობის, ქონებრივი და წოდებრივი მდგომარეობის) დისკრიმინაცია დაუშვებელია“. მიუხედავად იმისა, რომ საქართველოს კონსტიტუცია ამ მიმართებით არ შეიცავს თანასწორობის დამდგენ დებულებას, საკონსტიტუციო სასამართლომ მისი განმარტება სავარაუდოდ მოახდინა გერმანიის ფედერალური რესპუბლიკის ძირითადი კანონის 33–ე მუხლის მეორე პარაგრაფის შესაბამისად, რომელიც შემდეგი შინაარსისაა: „ყოველ გერმანელს  გააჩნია თანაბარი შესაძლებლობა, საკუთარი მიდრეკილებების, შესაძლებლობების და პროფესიული კვალიფიკაციის შესაბამისად დაიკავოს საჯარო თანამდებობა.“ საქართველოს კონსტიტუცია საქართველოს მოქალაქეთა თანასწორობის საკითხს არეგულირებს სპეციალურად კონსტიტუციის 38–ე მუხლში და დისკრიმინაციის აკრძალვას ადგენს მე–14 მუხლში. საკონსტიტუციო სასამართლოს განმარტებით, აღნიშნული დამატებითაა ინკორპორირებული ამ მუხლის მიზნებისთვისაც.

სხვა საქმეებში საკონსტიტუციო სასამართლომ იმსჯელა მოსამართლეთა გათვისუფლების საკითხებზე. 1998 წლის 3 ნოემბრის გადაწყვეტილებაში საქმეზე: „ავთანდილ ჭაჭუა საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ საკონსტიტუციო სასამართლომ დაადგინა, რომ ტერმინი – „იგი აკმაყოფილებს კანონმდებლობით დადგენილ მოთხოვნებს“, უნდა განმარტებულიყო პროსპექტულად და არა რეტროსპექტულად. თუკი პირი შეესაბამებოდა კონკრეტული თანამდებობის მოთხოვნებს დანიშვნისას, შემდგომი ცვლილებები არ ახდენდნენ გავლენას მასზე. ეს საქმე დამატებით განხილულ იქნა კონსტიტუციის 30–ე მუხლის ჭრილშიც.

შემდეგი საქმე, სადაც კვლავ მოსამართლეთა გათავისუფლების საკითხი დადგა, წარმოადგენს 2004 წლის 28 ივნისის გადაწყვეტილებას საქმეზე: „საქართველოს სახალხო დამცველი და საქართველოს მოქალაქე ქეთევან ბახტაძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“.  ამ საქმეში საკონსტიტუციო სასამართლოს უნდა გადაეწყვიტა ის საკითხი, თუ რამდენად კონსტიტუციური იყო დისციპლინურ სახდელშეფარდებულ (და ამ საფუძვლით გათავისუფლებულ) მოსამართლეთათვის თანამდებობაზე ხელახალი გამწესების უფლების აკრძალვა. სასამართლომ აღნიშნული დასაშვებად მიიჩნია და აღნიშნა, რომ ეს უფლება არ იყო „უპირობო“ და რომ ექვემდებარებოდა რეგულირებას.

საკონსტიტუციო სასამართლომ ერთ–ერთ საქმეში ასევე განმარტა კონსტიტუციის 29–ე მუხლის მეორე პუნქტის შინაარსიც. 2007 წლის 15 ივნისის განჩინებაში საქმეზე: „ბესიკ გვაჯავა საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ განმარტა: „კონსტიტუციის 29-ე მუხლის მე-2 პუნქტის თანახმად, საჯარო სამსახურის პირობები განისაზღვრება კანონით. აღნიშნული გულისხმობს, რომ საჯარო მოსამსახურეთა სტატუსი, თანამდებობის დაკავების წესი, მოხელეთა უფლება–მოვალეობები, წახალისებისა და დისციპლინური პასუხისმგებლობის საფუძვლები უნდა განისაზღვროს კანონით.“

მიუხედავად ზემოაღნიშნულისა, საკონსტიტუციო სასამართლოს არ აქვს განმარტებული კონსტიტუციის 29–ე მუხლი ამომწურავად. ზუსტად არ არის განსაზღვრული კონკრეტული უფლების დაცული სფეროს კომპონენტის ფარგლები. განმარტებული არაა კონსტიტუციის 29–ე მუხლის ტერმინები „დაიკავოს“ და „ნებისმიერი სახელმწიფო თანამდებობა“, მათი მიმართება კონსტიტუციის 28–ე მუხლთან. ამ სარჩელის მიზნებისთვის წარმოდგენილი იქნება 29–ე მუხლის მაქსიმალურად დეტალური განმარტება.

კონსტიტუციის 29–ე მუხლით დადგენილი დებულება, მსგავსად კონსტიტუციის 21–ე მუხლით დადგენილი საკუთრების უფლების ძირითადი გარანტიისა, წარმოადგენს კანონმდებლის მიერ დეფინირებად უფლებას. კანონმა უნდა განსაზღვროს საჯარო სამსახურის შინაარსი პირველ რიგში. ამგვარ კანონს წარმოადგენს საქართველოს 1997 წლის 31 დეკემბრის კანონი „საჯარო სამსახურის შესახებ“. იგი ამ მიმართებით შედგენითი ანუ კონსტიტუციური შინაარსის მატარებელია. სწორედ ამ სამსახურზე ხელმისაწვდომობა არის განსაზღვრული კონსტიტუციის 29–ე მუხლის პირველი პუნქტით. სხვა სიტყვებით, კონსტიტუციის 29–ე მუხლის მეორე პუნქტი წარმოადგენს, ამავე მუხლის პირველ პუნქტში დადგენილი უფლების რეალიზაციის საშუალებას.

საქართველოს კონსტიტუციის 28–ე მუხლის მიხედვით, ყველა 18 წელს მიღწეული პირისთვისაა გარანტირებული რეფერნდუმში ან ყველა დონის არჩევნებში მონაწილეობის უფლება. „საარჩევნო კოდექსის“ მეორე მუხლის „გ“ ქვეპუნქტის მიხედვით, არჩევნები განიმარტება შემდეგნაირად: „საარჩევნო პროცესი, რომლის დანიშნულება და შედეგია საჯარო ხელისუფლების წარმომადგენლობითი ორგანოებისა და საჯარო ხელისუფლების თანამდებობის პირთა არჩევა“. განმარტებიდან ჩანს, რომ არჩევნების მიზანია განსაზღვრულ პირთა კონკრეტულ თანამდებობაზე არჩევა. ის საჯარო თანამდებობები, რომლებიც დემოკრატიის პრინციპიდან გამომდინარე, საჭიროებენ სახალხო სუვერენიტეტს, ექვემდებარებიან საარჩევნო პროცესს. ამ შემთხვევაში საქართველოს კონსტიტუციის 29–ე მუხლით დადგენილი გარანტიის რეალიზაცია ხორციელდება 28–ე მუხლის საშუალებით (იმ ნაწილში, რომელიც ეხება პასიურ საარჩევნო უფლებას) და ამ უკანასკნელს აქვს ე.წ. ინსტრუმენტული ხასიათი. 28–ე მუხლის ნებისმიერი დარღვევა (პასიური საარჩევნო უფლების ნაწილში) ავტომატურად იწვევს 29–ე მუხლის ხელყოფასაც, რადგან მოქალაქეებს არ ეძლევათ ამ უკანასკნელი უფლებით სარგებლობის შესაძლებლობა. ყოველივე აღნიშნული 28–ე მუხლს აქცესორულად აკავშირებს 29–ე მუხლთან და ამ უკანასკნელის ერთ–ერთ საფეხურად აქცევს. 28–ე მუხლი არეგულირებს საქართველოს მოქალაქეთა არჩევის პროცესს, ხოლო თანამდებობაზე დანიშვნის გარანტია, რაც საარჩევნო პროცესის შედეგად გამოვლენილ პირს წარმოეშობა, ექცევა კონსტიტუციის 29–ე მუხლის ფარგლებში. თანასწორუფლებიანობას შესახებ 29–ე მუხლით განსაზღვრული სტანდარტი, რომელიც საკონსტიტუციო სასამართლოს 1997 წლის 4 ნოემბრის განჩინებითაა დადგენილი, ეხება აღნიშნულ საკითხს სავარაუდოდ. თანასწორუფლებიანობა (ნეგატიური და პოზიტიური გაგებით) პასიური საარჩევნო უფლების რეალიზაციის ერთ–ერთი აუცილებელი ნიშანია და თანამდებობის დაკავებისას სწორედ აღნიშნული იგულისხმება. აღნიშნული ასევე მოქმედებს იმ შემთხვევაში, როდესაც თანამდებობაზე არჩევა ხდება არა არჩევნების, არამედ, კონკურსის წესით.

1997 წლის 4 ნოემბრის განჩინების ინპტერპრეტაცია დამატებით საჭიროებს დაზუსტებას. 29–ე მუხლში მოთხოვნილი თანასწორუფლებიანობა მოითხოვს კონკურსის (ამ სიტყვის ფართო გაგებით) გარკვეული სახით არსებობას. თანასწორუფლებიანობა შესაძლებელია მხოლოდ იმ შემთხვევაში, როდესაც რეალური შეჯიბრებითობა იქნება დაშვებული კონკრეტულ თანამდებობაზე. მაგრამ კონკურსის გარეშე დანიშვნა არ გულისხმობს დისკრიმინაციას per se.  ეს წესი, ისევე, როგორც ზოგადად კონსტიტუციის მე–14 მუხლი, არ არის აბსოლუტური და გამართლებულია დიფერენცირება იმ შემთხვევაში, როდესაც არსებობს შესაბამისი ობიექტური მიზნები და დაცულია რაციონალური დიფერენცირების ან მკაცრი ტესტის მოთხოვნები. შესაბამისად, 29–ე მუხლი არ არის აბსოლუტური ამ მიმართებით.

კონსტიტუციის 29–ე მუხლის საფუძველზე სახელმწიფოს არ  ეკისრება პოზიტიური ვალდებულება დაასაქმოს მოქალაქეები საჯარო სამსახურში, მაგრამ მას აქვს შემდეგი ვალდებულებები:

•          არ მოახდინოს ისეთი კანონმდებლობის მიღება, რომელიც ხელს შეუშლის მოქალაქეს დასაქმდეს საჯარო სამსახურში;

•          უზრუნველყოს მოქალაქეთა საჯარო სამსახურში დასაქმების თანასწორუფლებიან საწყისებზე განხორციელება.

თანასწორუფლებიანობა არის კონსტიტუციის 29–ე მუხლში დადგენილი უფლების ფორმა. იგი წარმოადგენს ამ უფლების ერთ–ერთ ასპექტს, რომელიც ექვემდებარება შემოწმებას ზემოაღნიშნული წესით. გარდა ამისა, ამ მუხლით დადგენილი ძირითადი უფლება არის საჯარო სამსახურში საქმიანობაზე ხელმისაწვდომობა, რაც გულისხმობს საქართველოს ნებისმიერი მოქალაქისთვის შესაბამისი შესაძლებლობის მიცემას.

კონსტიტუციის 29–ე მუხლის პირველი პუნქტის ტერმინი „დაიკავოს“ გულისხმობს ისეთ შემთხვევას, როდესაც ხდება პირის თანამდებობაზე დანიშვნა, არჩევა ან კანონით დადგენილი სხვა ფორმით განმწესება. მისი შინაარსი არის ფართო და მოიცავს ყველა შემთხვევას, რომელიც საქართველოს მოქალაქის საჯარო სამსახურში დასაქმებას გულისხმობს.

საჯარო სამსახურზე ხელმისაწვდომობა თავის მხრივ არ არის აბსოლუტური გარანტია. ამაზე მეტყველებს, კონსტიტუციის 28–ე მუხლის მეორე პუნქტი, რომელიც აქცესორულად არის დაკავშირებული 29–ე მუხლთან იმ ნაწილში, რომელშიც იგი ეხება პასიური საარჩევნო უფლებამოსილების განხორციელებას და კრძალავს არჩევნებში კონკრეტული თანამდებობის პირების მონაწილეობას. თუ მაგალითად, პირი ვერ მიიღებს არჩევნებში მონაწილეობას და ეს წინაპირობაა თანამდებობაზე არჩევისთვის, შეუძლებელი იქნება კონსტიტუციის 29–ე მუხლით დადგენილი უფლების რეალიზაცია. აღნიშნული კონსტიტუციით დადგენილი იმპლიციტური გამონაკლისია და იგი თავად უფლების შინაარსის განმსაზღვრელია, როგორც ეს არის 28–ე მუხლისთვის (იხილეთ, საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2008 წლის 31 მარტის განჩინება საქმეზე: „საქართველოს მოქალაქე შალვა რამიშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“). ამასთან აღსანიშნავია, რომ კონსტიტუციის 29–ე მუხლის შინაარსს მხოლოდ იმ შემთხვევაში შემოსაზღვრავს 28–ე მუხლის მეორე პუნქტი, როცა საკითხი ეხება თანამდებობაზე არჩევნებით ასარჩევ პირებს. სხვა შემთხვევაში 29–ე მუხლის შინაარსი სრული მოცულობით მოქმედებს საქართველოს მოქალაქეთა მიმართ და აძლევს საჯარო სამსახურში განმწესების შესაძლებლობას.

საჯარო სამსახურში საქმიანობის უფლება ვერ იქნება აბსოლუტური. იგი უნდა დაექვემდებაროს გარკვეულ შეზღუდვებს, რომლებიც საჯარო მიზნებიდან მომდინარეობენ. თავად ტერმინი „საჯარო“ მიუთითებს მის საზოგადოებრივ ხასიათზე და შესაბამისად ამ უფლებით სარგებლობისას მხედველობაში უნდა იქნას მიღებული იმ ინტერესთა ფართო სპექტრი, რომელიც ამ შემთხვევაში არსებობს. ამ მიმართებით საქართველოს კონსტიტუციის 29–ე მუხლის შეზღუდვა უნდა განხორციელდეს მხოლოდ შემდეგი პირობების დაცვით:

პირველ რიგში, უნდა დადგინდეს, თუ რომელი ტესტი უნდა იქნას გამოყენებული კონსტიტუციის 29-ე მუხლის შესაფასებლად. თუ დიფერენცირების ხარისხი არის დაბალი, მაშინ რაციონალური დიფერენცირების ტესტის ფარგლებში ხდება შეფასება. ხოლო თუ დიფერენცირება მაღალი ინტენსივობის არის ანდა იგი ხორციელდება კონსტიტუციის მე-14 მუხლში განსაზღვრული საფუძვლებით, მაშინ მკაცრი ტესტით უნდა შეფასდეს 29-ე მუხლით დადგენილი უფლების შეზღუდვა. 

რაციონალური დიფერენცირების ტესტის ფარგლებში ფასდება ის, თუ რამდენად საკმარისია დიფერენცირებული მოპყრობა რაციონალურობის დასასაბუთებლად. ამ დროს ფასდება განსხვავების რეალისტურობა, გარდუვალობა ან საჭიროება და ამავდროულად მოწმდება რეალური და რაციონალური კავშირის არსებობა დიფერენცირების ობიექტურ მიზეზსა და მისი მოქმედების შედეგს შორის. 

მკაცრი ტესტის ფარგლებში აუცილებელია იმის მტკიცება, რომ სახელმწიფოს მხრიდან ჩარევა აბსოლუტურად  აუცილებელია და არსებობს სახელმწიფოს დაუძლეველი ინტერესი.

შეზღუდვის მსგავად, აღნიშნული მუხლი შეიძლება დაექვემდაროს აკრძალვას, მაგრამ ამ დროს არ უნდა მოხდეს უფლების ძირითადი არსის ხელყოფა. აკრძალვაც იგივე ტესტს ექვემდებარება, მაგრამ ამ შემთხვევაში, შეფასება უფრო მკაცრია პროპორციულობის თვალსაზრისით.

ზემოაღნიშნული წარმოადგენს კონსტიტუციის 29–ე მუხლის შეზღუდვის/აკრძალვის მატერიალურ–სამართლებრივ საფუძველს. საქართველოს კონსტიტუციის 29–ე მუხლის პირველი და მეორე პუნქტები ასევე ადგენენ უფლების შეზღუდვის ფორმალურ მოთხოვნებს და აღნიშნულს კანონს უკავშირებენ.

2. სადავო სამართლებრივი აქტის შესაბამისობა საქართველოს კონსტიტუციის 29–ე მუხლის პირველ და მე–2 პუნქტებთან 

საქართველოს 1997 წლის 31 ოქტომბრის კანონით „საჯარო სამსახურის შესახებ“ განსაზღვრულია საჯარო სამსახურის ცნება, მისი სახეები, თანამდებობის დაკავების უფლებამოსილება და სხვა საკითხები, რომლებიც დაკავშირებულია სახელმწიფო ორგანოთა საქმიანობასთან.

საჯარო სამსახურის შესახებ საქართველოს კანონის მე–15 მუხლის მიხედვით: სახელმწიფო მოხელედ შეიძლება მიღებულ იქნეს საქართველოს ქმედუნარიანი მოქალაქე, რომელსაც აქვს სათანადო ცოდნა და გამოცდილება, მიაღწია 21 წლის ასაკს და ფლობს საქართველოს სახელმწიფო ენას. კანონის მე–17 მუხლი ადგენს ამ წესიდან გამონაკლისს და განსაზღვრავს იმ პირებს, რომლებსაც ეზღუდებათ საჯარო სამსახურში საქმიანობა, კერძოდ პირი, რომელიც:

ა) ნასამართლევია განზრახ ჩადენილი დანაშაულისათვის და მოხსნილი არა აქვს ნასამართლობა;

ბ) იმყოფება გამოძიების ქვეშ ან პატიმრობაში;

გ) სასამართლოს გადაწყვეტილებით ცნობილია ქმედუუნაროდ ან შეზღუდული ქმედუნარიანობის მქონედ;

დ) სასამართლოს მიერ ჩამორთმეული აქვს შესაბამისი თანამდებობის დაკავების უფლება;

ე) სამედიცინო დასკვნის თანახმად, მისი ჯანმრთელობა არ აკმაყოფილებს მოცემული თანამდებობის დასაკავებლად აუცილებელ მოთხოვნებს;

ვ) თანამდებობის დაკავების შედეგად უშუალო სამსახურებრივი ზედამხედველობით უკავშირდება მშობელს, მეუღლეს, დას, ძმას, შვილს ან მეუღლის დას, ძმას, მშობელს;

ზ) არის უცხო ქვეყნის მოქალაქეობის პრეტენდენტი, კანონით ან საერთაშორისო ხელშეკრულებით გათვალისწინებული გამონაკლისის გარდა.

ზემოაღნიშნულ ჩამონათვალში ყველა პირობები  განსაზღვრულია რაიმე ობიექტური საფუძვლით: „ზ“ ქვეპუნქტი ეხება სხვა ქვეყნის მოქალაქეობის შემთხვევას, რასაც ზოგადად გაყავს პირი კონსტიტუციის 29–ე მუხლით დაცული სფეროდან; „ვ“ ქვეპუნქტი მიზნად ისახავს საჯარო სამსახურში ნეპოტიზმის დანერგვის პრევენციას და ასევე ჯეროვანი ზედამხედველობის განხორციელების პრინციპს; „ე“ ქვეპუნქტი საქმიანობის შეუძლებლობას ეხება; „დ“ ქვეპუნქტი წარმოადგენს სასამართლოს მიერ შეფარდებული სანქციის შედეგს, რის შედეგადაც პირს ეზღუდება საჯარო სამსახურში საქმიანობა და აღნიშნულის მარეგლამენტირებელი ნორმები დარგობრივადაა წარმოდგენილი საქართველოს კანონმდებლობაში; „გ“ ქვეპუნქტი შეზღუდულ ქმედუნარიანობას და შესაბამისად უფლებამოსილების შესრულების შეუძლებლობას ეხება; „ბ“ ქვეპუნქტში დადგენილი პატიმრობაც მოქმედების განხორციელების შეუძლებლობის შემთხვევას წარმოადგენს, რადგან ამ დროის ფიზიკური თავისუფლებაა შეზღუდული. ნასამართლობის პერიოდშიც საჯარო სამასახურში დასაქმებაც ობიექტურად გამართლებული საფუძველია და ემყარება გონივრულ საფუძვლებს და პრევენციულ მიზნებს.

სადავო სამართლებრივი აქტის მიხედვით, პირს ეკრძალება საჯარო სამსახურში თანამდებობის დაკავება, როდესაც იგი იმყოფება „გამოძიების ქვეშ“. ქვემოთ წარმოდგენილი იქნება სადავო სამართლებრივი აქტის შინაარსი, სხვა ნორმებთან მიმართებით მისი სისტემური ანალიზი და საბოლოოდ კონსტიტუციასთან შესაბამისობა.

„საჯარო სამსახურის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე–17 მუხლის „ბ“ ქვეპუნქტი ამ სახით, როგორიც დღეს არის, ჩამოყალიბდა 2010 წლის 24 სექტემბრის კანონით, მანამდე ნორმა იყო შემდეგი შინაარსის: „იმყოფება წინასწარი გამოძიების ქვეშ ან პატიმრობაში“. მას შემდეგ რაც საქართველოს ახალი სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსი იქნა მიღებული, გაუქმდა წინასწარი გამოძიების ეტაპი და შესაბამისად, შევიდა ცვლილებაც ამ მუხლში. ნორმის არსის გასარკვევად პირველ რიგში უნდა განვსაზღვროთ ტერმინ „გამოძიების“ და „წინასწარი გამოძიების“ შინაარსი. ამის შემდეგ, შეგვეძლება იმის გარკვევა, თუ რა ლეგიტიმური მიზანი აქვს სადავო რეგულირებას.

საქართველოს 1998 წლის 20 თებერვლის სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 44–ე მუხლის 43–ე ნაწილის მიხედვით განმარტებული იყო წინასწარი გამოძიება: „უფლებამოსილი პირის მიერ ამ კოდექსით დადგენილი წესით განხორციელებულ მოქმედებათა ერთობლიობა, რომლის მიზანია დანაშაულის ან სხვა მართლსაწინააღმდეგო ქმედების დადგენა და მისი ჩამდენი პირის მხილება“. წინასწარი გამოძიების დაწყების ვალდებულება განსაზღვრული იყო 261–ე მუხლით და აღნიშნული დაკავშირებული იყო დანაშაულის შესახებ ცნობების მიღების მომენტთან. წინასწარი გამოძიების დასრულების საკითხს 1998 წლის 20 თებერვლის სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსი არეგულირებდა XLIX თავით და იგი წყდებოდა პროკურორის მიერ საქმის საბრალდებო დასკვნით სასამართლოში გადაგზავნით. წინასწარი გამოძიების პერიოდში ხდებოდა მტკიცებულებების შეგროვება და შემდგომ აღნიშნული აისახებოდა სისხლის სამართლის საქმეში, რომელიც სასამართლოს წარედგინებოდა. ტერმინი „იმყოფება წინასწარი გამოძიების ქვეშ“  არ გვხვდებოდა ძველ  სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსში. წინასწარი გამოძიების პერიოდში შესაძლო დანაშაულის ჩამდენი პირი შეიძლება ყოფილიყო ეჭვმიტანილი ან ბრალდებული. პროცესის სხვა სუბიექტებიც მონაწილეობდნენ წინასწარი გამოძიების ეტაპზეც, მაგრამ უფლებაშემზღუდველი ხასიათის ღონისძიებები, მხოლოდ ამ ზემოაღნიშნული ორი სტატუსის მატარებელი პირის მიმართ იყო შესაძლებელი. დებულების – „იმყოფება წინასწარი გამოძიების ქვეშ“  – სიტყვასიტყვითი მნიშვნელობით მის ქვეშ შეიძლება მოიქცეს ყველა ის პირი, ვინც ამ პერიოდში პროცესში მონაწილეობდა, მაგალითად მოწმე, დაზარალებული, სამოქალაქო მოსაარჩელე და სხვები, მაგრამ უფრო რაციონალური და ლოგიკური ინტერპრეტაციის მიხედვით, ამ დებულებაში ექცეოდნენ ბრალდებული და ეჭვმიტანილი. ამავე კოდექსის 136–ე მუხლის მესამე ნაწილის მიხედვით, დაპატიმრების, როგორც აღკვეთის ღონისძიების გამოყენება არ წარმოშობდა შრომითი ურთიერთობის შეწყვეტას. ამავე კოდექსის მე–10 მუხლის მიხედვით აღიარებული იყო არაბრალეულობის პრეზუმფცია, რომლის მიხედვითაც, პირი ითვლებოდა არაბრალეულად, სანამ მის მიერ დანაშაულის ჩადენა არ დამტკიცდებოდა კანონით გათვალისწინებული წესით და კანონიერ ძალაში შესული სასამართლოს გამამტყუნებელი განაჩენით.

2009 წლის 9 ოქტომბრის სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის მე–3 მუხლის მე–10 ნაწილის მიხედვით, გამოძიება განიმარტება შემდეგნაირად: „უფლებამოსილი პირის მიერ ამ კოდექსით დადგენილი წესით განხორციელებულ მოქმედებათა ერთობლიობა, რომლის მიზანია დანაშაულთან დაკავშირებული მტკიცებულებების შეგროვება“. გამოძიების დაწყების საფუძვლად კოდექსის მე–100 მუხლში მითითებულია დანაშაულის შესახებ ინფორმაციის მიღება. სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის მიხედვით, გამოძიება მიმდინარეობს წინასასამართლო სხდომამდე, რის შემდეგაც ხორციელდება საქმის არსებითი განხილვა. სიტუაცია ამ შემთხვევაშიც ანალოგიურია და 1998 წლის კოდექსისგან განსხვავება არის ის, რომ სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსი იცნობს ბრალდებულის ერთიან სტატუსს, რომელზეც სავარაუდოდ ვრცელდება „საჯარო სამსახურის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე–17 მუხლის „ბ“ ქვეპუნქტის რეგულირება.

როგორც ძველი, ისე მოქმედი სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსების მთლიანი ანალიზი ნათლად წარმოაჩენს, რომ ტერმინში – „იმყოფება გამოძიების ქვეშ“ – სავარაუდოდ უნდა მოვიაზროთ ის პირი, რომელიც ექვემდებარება სისხლისსამართლებრივ დევნას. პროცესის სხვა მონაწილეები წარმოადგენენ სისხლისსამართლებრივი დევნის ირიბ სუბიექტებს და ძირითადად გამოძიების მსვლელობის შესაძლო უფლებაშემზღუდველი მოქმედებებიც მიზნად ისახავენ ბრალდებულთა უფლებების გარკვეულ შეზღუდვას გამოძიების ეტაპზე. მაგრამ აღნიშნული წარმოადგენს კანონის ინტერპრეტაციის შედეგს და სრული სიზუსტით იმის თქმა, რომ აღნიშნული არ ვრცელდება სხვა პირებზეც, არ შეიძლება. შესაბამისად, სახეზეა უფლებაშემზღუდველი კანონის ბუნდოვანება, რამაც, საბოლოო ჯამში, არაკონსტიტუციური რეგულირება შეიძლება მოგვცეს და სამართალშემფარდებლის თვითნებობა გაზარდოს. აქედან გამომდინარე, აღნიშნული ცალკე აღებულ საფუძველს წარმოადგენს ნორმის არაკონსტიტუციურობისათვის, რადგან სრულად ეწინააღმდეგება 29–ე მუხლის პირველ და მეორე პუნქტების ფორმალურ მოთხოვნას უფლების კანონისმიერად შეზღუდვის შესახებ, რომელიც დაზუსტებულია და განრცობილია საკონსტიტუციო სასამართლოს პრაქტიკით, „კანონის ხარისხის“ მოთხოვნებთან დაკავშირებით.

თუკი აღნიშნული ცალკე აღებული არ იქნება საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ საკმარის საფუძვლად მიჩნეული სადავო აქტის არაკონსტიტუციურობისთვის და შესაძლებლად იქნება მიჩნეული მისი კონსტიტუციურ-სამართლებრივი განმარტება სხვადასხვა ტექნიკის გამოყენებით, ეს ნორმას მაინც არ აქცევს კონსტიტუციასთან თავსებადად, რადგან იგი არ შეესაბამება საქართველოს კონსტიტუციის 29–ე მუხლის პირველი და მეორე მუხლების მატერიალურ–სამართლებრივ მოთხოვნებს.

სადავო ნორმა ადგენს დიფერენცირებას იმის მიხედვით, იმყოფება თუ არა პირი „გამოძიების ქვეშ“. სადავო ნორმა ადგენს დიფერენცირების მაღალ ხარისხს, რადგან განსაზღვრავს აკრძალვას კონკრეტული ჯგუფის მიმართ. მკაცრი ტესტის ფარგლებში თანასწორობის შეზღუდვა დაუშვებელია იმ შემთხვევაში, როცა ალტერნატიული საშუალება არსებობს ლეგიტიმური მიზნების მისაღწევად.

რაციონალური დიფერენცირების ფარგლებში, თუკი დადგინდა, რომ კონკრეტული თანასწორობის შეზღუდვის ნაკლებ ინტენსიური ალტერნატივა არსებობს, ეს per se არ იწვევს არაკონსტიტუციურობას მკაცრი ტესტის მსგავსად. მკაცრი ტესტის გამოყენებისას უნდა დადგინდეს, რამდენად რეალურია, გარდაუვალია და საჭიროა დიფერენცირება.  თუკი ნაკლებშემზღუდველი ალტერნატივა არესებობს უფლებების შესაზღუდად, მაშინ შეიძლება გამოირიცხოს დიფერენცირების რეალურობა, გარდაუვალობა და საჭიროება.

ბრალდებული ითვლება უდანაშაულოდ, ვიდრე არ დამტკიცდება მისი უდანაშაულობა კანონით დადგენილი წესით. აღნიშნული წარმოადგენს კონსტიტუციურ პრინციპს და საქართველოსთვის სავალდებულოდ მოქმედი საერთაშოროსო ადამიანის უფლებათა სამართლის არაერთი წყარო უთითებს აღნიშნულის შესახებ. სხვადასხვა უფლებების შეზღუდვა დასაშვებია სისხლის სამართლის საქმეზე მართლმსაჯულების განსახორციელებლად. ეს ზოგადი წესია და ყველა უფლება იძლევა ამ მიმართებით გამონაკლისის გამოყენების საშუალებას. მაგრამ ნებისმიერი უფლების შეზღუდვა თავის მხრივ უნდა იყოს გამართლებული და მიზანს ემსახურებოდეს. არ შეიძლება ბრალდებულის ყველა უფლების შეზღუდვა მისი სტატუსიდან გამომდინარე და ნებისმიერ შემთხვევაში აღნიშნული საჭიროებს გამართლებას.

ბრალდებულისთვის ზოგადად გარკვეული თანამდებობის დაკავების აკრძალვა ან დაკავებული პოსტიდან გათავისუფლება დასაშვებია, როცა ამის საჭიროება არსებობს. ამ შემთხვევაში არსებობს ობიექტური მიზანი და ეს გულისხმობს მართლმსაჯულების განხორციელების ხელშეშლის თავიდან აცილებას. ამ პირობებში აკრძალვა და მიზანი დაკავშირებულნი არიან ერთმანეთთან რაციონალურად და გონივრულად და შესაბამისი შედეგი მიიღწევა.

მაგრამ „საჯარო სამსახურის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე–17 მუხლის „ბ“ ქვეპუნქტის (სიტყვების „იმყოფება გამოძიების ქვეშ ან“) რეგულირება არ წარმოადგენს ყველაზე ნაკლებ შემზღუდავ ღონისძიებას.  უფრო ნაკლებ შემზღუდველი დებულებით შესაძლებელია აღნიშნულის მიღწევა. ამ შემთხვევაში სახეზეა ბლანკეტური აკრძალვა, რომლის მიხედვითაც, ბრალდებული ავტომატურად კარგავს საჯარო სამსახურში დასაქმების შესაძლებლობას. საქართველოს ადრე მოქმედი და დღევანდელი სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსი იძლევა შესაძლებლობას, რომ სასამართლოს მიერ მოხდეს ბრალდებულის თანამდებობიდან დროებით გათავისუფლება ან გადაყენება, რათა მან ხელი არ შეუშალოს მართლმსაჯულების ინტერესების აღსრულებას. საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 159–162–ე მუხლების მიხედვით დადგენილია სწორედ აღნიშნული საპროცესო მოქმედება. მისი საშუალებით შესაძლებელია შესაბამისი პირისთვის საქმიანობის აკრძალვა კანონით დადგენილი წესით. სხვა შემთხვევაში, ბრალდებულ პირს მხოლოდ მაშინ უნდა შეეზღუდოს თანამდებობის დაკავების უფლება, როცა მაგალითად იგი დაპატიმრებულია, რადგან ამ შემთხვევაში თავად საჯარო სამსახურის ინტერესები მოითხოვენ აღნიშნულს, იქიდან გამომდინარე, რომ პირი ვერ შეასრულებს მისთვის დაკისრებულ უფლებამოსილებას.  შესაბამისად, კანონმდებლობაში არსებულ ნაკლებშემზღუდველი ღონისძიებებით თავისუფლად შეიძლებოდა ამ შემთხვევაში შესაბამისი მიზნის მიღწევა.

აქვე უნდა აღინიშნოს ის ფაქტი, რომ სისხლის სამართლის საქმეზე გამოძიების ვადა ბრალდებულის კონტროლს მიღმა არის. სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 103-ე მუხლის მიხედვით, გამოძიება მიმდინარეობს გონივრულ ვადაში, მაგრამ არა უმეტეს შესაბამისი დანაშაულისათვის საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსით დადგენილი სისხლისსამართლებრივი დევნის ხანდაზმულობის ვადისა. ეს ვადა შეიძლება გაგრძელდეს უვადოდ და ზოგიერთ შემთხვევაში უსასრულოდ, რადგან ზოგიერთი კატეგორიის დანაშაულს არ აქვს ხანდაზმულობის ვადა ან მოსამართლე წყვეტს ad hoc მისი შეფარდების საკითხს.

თუკი სადავო აქტის შეფასება მოხდება მკაცრი ტესტის ფარგლებში, მაშინ სადავო აქტი იქნება არაკონსტიტუციური ყველა შემთხვევაში, რადგან უფლების შეზღუდვის აბსოლუტური აუცილებლობის დასაბუთებულობა გამოირიცხება. მკაცრი ტესტის ფარგლებში შესაფასებელი სადავო აქტები კონსტიტუციის შესაბამისნი არიან იმ შემთხვევაში, თუკი მხოლოდ მათი საშუალებით არის შესაძლებელი ლეგიტიმური მიზნის მიღწევა და ალტერნატივა არ არსებობს.

თუ რაციონალური დიფერენცირების ფარგლებში მოხდება სადავო აქტის განხილვა, მაშინ იგი მაინც არაკონსტიტუციური იქნება, რადგან შეუძლებელია დასაბუთდეს შეზღუდვის გარდაუვალობა, რეალისტურობა და საჭიროება.

ყოველივე ზემოაღნიშნული ნათლად ადასტურებს, რომ სადავო სამართლებრივი აქტი წინააღმდეგობაში მოდის საქართველოს კონსტიტუციის 29–ე მუხლის პირველი და მეორე პუნქტების მატერიალურ–სამართლებრივ მოთხოვნასთან, რადგან იგი შეიცავს ბლანკეტურ რეგულირებას და არ ითვალისწინებს საჯარო მიზნების უფრო ნაკლებშემზღუდველი ღონისძიებით მიღწევის შესაძლებლობას. შესაბამისად, გთხოვთ არაკონსტიტუციურად ცნოთ სადავო ნორმატიული აქტი.