თქვენ არ ეცნობით კონსტიტუციური სარჩელის/წარდგინების სრულ ვერსიას. სრული ვერსიის სანახავად, გთხოვთ, ვერტიკალური მენიუდან ჩამოტვირთოთ მიმაგრებული დოკუმენტი

1. სადავო ნორმატიული აქტ(ებ)ი

ა. "რეკლამის შესახებ" საქართველოს კანონი;

ბ. საქართველოს ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსი;

გ. საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსი

2. სასარჩელო მოთხოვნა

3. საკონსტიტუციო სასამართლოსათვის მიმართვის სამართლებრივი საფუძვლები

საქართველოს კონსტიტუციის 31-ე მუხლის პირველი პუნქტი და მე-60 მუხლის მეოთხე პუნქტის ,,ა” ქვეპუნქტი, ,,საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ” საქართველოს ორგანული კანონის მე-19 მუხლის პირველი პუნქტის ,,ე” ქვეპუნქტი, 39-ე მუხლის პირველი პუნქტის ,,ა” ქვეპუნქტი, 31-ე და 31¹ და 31³ მუხლები.

4. განმარტებები სადავო ნორმ(ებ)ის არსებითად განსახილველად მიღებასთან დაკავშირებით

არ არსებობს „საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის 31³ მუხლით გათვალისწინებული კონსტიტუციური სარჩელის არსებითად განსახილველად არმიღების საფუძვლები. კერძოდ:

ა) თავისი ფორმითა და შინაარსით სარჩელი შეესაბამება „საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის 31¹ მუხლით დადგენილ მოთხოვნებს;

ბ) სარჩელი შეტანილია უფლებამოსილი პირების მიერ;

მოსარჩელე პირი არის ინდივიდუალური მეწარმე ფიზიკური პირი, რომელიც აწარმოებდა პრეზერვატივს შეფუთვაზე დატანილი შემდეგი წარწერებით (და შესაბამისი გამოსახულებებით): 1. წარწერა: "ჩამოვკრავდი, მარა ნათლისღებაა" 2. წარწერა: "ძლევაი საკვირველი" და გამოსახულება 3. წარწერა „სამეფო კარი თამარში“ და გამოსახულება 4. გამოსახულება "მაკურთხელებელი ხელი" (შენიშვნა: ამ უკანასკნელს ამგვარი სახელი სამართალშემფარდებლებმა დაარქვეს). 2018 წლის 26 აპრილს თბილისის საქალაქო სასამართლოს ადმინისტრაციულ საქმეთა კოლეგიაში ქალაქ თბილისის მუნიციპალიტეტის მერიის ზედამხედველობის საქალაქო სამსახურიდან შემოვიდა ადმინისტრაციული სამართალდარღვევის ოქმი და მასალები ი/მ "ანი გაჩეჩილაძის" მიმართ საქართველოს ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის 159-ე მუხლის პირველი ნაწილით გათვალისწინებული სამართალდარღვევის ჩადენისთვის. საქმის სასამართლოში განხილვის ეტაპისთვის თბილისის საქალაქო სასამართლომ იხელმძღვანელა რა "რეკლამის შესახებ" საქართველოს კანონითა და ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის 159-ე მუხლით ი/მ "ანი გაჩეჩილაძეს" ადმინისტრაციული სახდელის სახით დაეკისრა ჯარიმა- 500 ლარის ოდენობით და დაევალა თავის პროდუქციაზე დატანილი წარწერების და გამოსახულებების, როგორც "არაეთიკური რეკლამის" ამოღება საქართველოს სასაქონლო ბაზრიდან. თბილისის სააპელაციო სასამართლომ 2018 წლის 15 ივნისის დადგენილებით ძალაში დატოვა თბილისის საქალაქო სასამართლოს ადმინსიტრაციულ საქმეთა კოლეგიის 2018 წლის 04 მაისის დადგენილება. (იხ. დანართი 1 და დანართი 2). მას პონტეციურად ასევე შეიძლება სამომავლოდ დაეკისრის ადმინისტრაციული ან სისხლის სამართლებრივი პასუხისმგებლობაც კი, თუკი საკუთარი პროდუქციის შეფუთვაზე გამოიყენებს ისეთი სახის წარწერებსა და გამოსახულებებს, რასაც ნომაშემფარდებელი შეუარცხმყოფებლად ჩათვლის (მათ შორის ეროვნული სიმბოლოების შებღავლად).

აღნიშნულის გათვალისწინებით ი/მ „ანი გაჩეჩილაძე“ წარმოადგენს უფლებამოსილ სუბიექტს იდავოს საკონსტიტუციო სასამართლოში სადავო ნორმების არაკონსტიტუციურობის თაობაზე.

გ) სარჩელში მითითებული სადავო საკითხი საქართველოს კონსტიტუციის მე-2 თავთან მიმართებით არის სასამართლოს განსჯადი;

დ) სარჩელში მითითებულ საკითხზე სასამართლოს არ უმსჯელია;

ე) სადავო საკითხი შეეხება საქართველოს კონსტიტუციის მე-17, მე-20 და 31-ე მუხლებს

ვ) კანონმდებლობა კონკრეტულ შემთხვევაში არ ითვალისწინებს ხანდაზმულობის ვადას სარჩელის წარსადგენად ;

ზ) სადავო აქტი საკანონმდებლო აქტია და მის კონსტიტუციურობაზე სრულფასოვანი მსჯელობა შესაძლებელია ნორმატიული აქტების იერარქიაში მასზე მაღლა მდგომი იმ ნორმატიული აქტის კონსტიტუციურობაზე მსჯელობის გარეშე, რომელიც კონსტიტუციური სარჩელით გასაჩივრებული არ არის.

5. მოთხოვნის არსი და დასაბუთება

სარჩევი

I. ა)„რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტის კონსტიტუციურობა; ბ) ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის 159-ე მუხლის იმ ნორმატიული შინაარსის კონსტიტუციურობა, რომელიც პასუხისმგებლობას აწესებს არაეთიკური რეკლამასთან დაკავშირებით „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონით დადგენილი წესების დარღვევისათვის; გ) სისხლის სამართლის კოდექსის 343-ე მუხლის კონსტიტუციურობა, საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველ, მეორე და მეხუთე პუნქტებთან მიმართებით.

1. გამოხატვის თავისუფლების კონსტიტუციური სტანდარტი

2. გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ფარგლები

3. სადავო ნორმების არაკონსტიტუციურობა

3.1. კანონმდებლობის მიმოხილვა

3.2. არაეთიკური რეკლამის შინაარსი

3.2.1. ფიზიკურ პირთა ეროვნების, რასის, პროფესიის, სოციალური კუთვნილების, ასაკის, სქესის, ენის, რელიგიის, პოლიტიკური და ფილოსოფიური მრწამსის მიმართ შეურაცხმყოფელი სიტყვებისა და შედარებების გამოყენებით საყოველთაოდ აღიარებული ჰუმანური და ზნეობრივი ნორმების დარღვევის გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა

3.2.2. ეროვნული და მსოფლიო კულტურულ საგანძურში შემავალი ხელოვნების ობიექტების, ისტორიული და არქიტექტურული ძეგლების ხელყოფის გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა

3.2.3 სახელმწიფო სიმბოლიკის (დროშა, გერბი, ჰიმნი), საქართველოს ან სხვა სახელმწიფოს ეროვნული ვალუტის, რელიგიური სიმბოლოების შებღავლის გამო, ასევე სისხლის სამართლის კოდექსის 343-ე მუხლის საფუძველზე გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა.

3.2.4. ფიზიკური ან იურიდიული პირების, მათი საქმიანობის, პროფესიის ან საქონლის შებღავლის გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა (რეკლამის შესახებ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტი და მე-3 მუხლის მე-3 პუნქტის შემდეგი სიტყვები: „[რეკლამა, რომელიც შეიცავს]... კონკურენტის ან მესამე პირის სახელის , ღირსებისა და რეპუტაციის შემლახავ გამოთქმებს , ახდენს იმ ფიზიკურ და იურიდიულ პირთა დისკრედიტირებას, რომლებიც არ სარგებლობენ რეკლამირებადი საქონლით.“)

4. სადავო ნორმა აწესებს გამოხატვის თავისუფლებაზე შინაარსობრივ თვალსაზრისობრივად არანეიტრალურ რეგულირებას

5. საერთაშორისო ხელშეკრულებებითა და ადამიანის უფლებათა და ძირითად თავისუფლებათა დაცვის ევროპული კონვენციით დადგენილი სტანდარტები რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფასთან და საჯარო მორალის დაცვასთან დაკავშირებით

5.1. საერთაშორისო ხელშეკრულებები და გაეროს სახელშეკრულებო ორგანოების პრაქტიკა

5.2. ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენცია და ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს პრატიკა

6. სადავო ნორმის გამოყენება მოსარჩელის მიმართ (საერთო სასამართლოების მიერ მიღებული გადაწყვეტილებების ანალიზი)

6.1. რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფის გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვისათვის სასამართლოს მიერ შექმნილი ბუნდოვანი კრიტერიუმები

6.2. სადავო გამოსახულებების და წარწერების გზით საჯარო დისკუსიაში წვლილის შეტანის გამორიცხვა.

6.3. „ხელყოფის“ არასწორი ინტერპრეტაცია

7. გამოხატვის თავისუფლების მნიშვნელობა დემოკრატიულ სახელმწიფოში

8. სად მივყავართ გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვას?

II. ა)„რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტის კონსტიტუციურობა ბ) ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის 159-ე მუხლის იმ ნორმატიული შინაარსის კონსტიტუციურობა, რომელიც პასუხისმგებლობას აწესებს არაეთიკური რეკლამასთან დაკავშირებით „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონით დადგენილი წესების დარღვევისათვის; გ) სისხლის სამართლის კოდექსის 343-ე მუხლის კონსტიტუციურობა, საქართველოს კონსტიტუციის 31-ე მუხლის მე-9 პუნქტთან მიმართებით.

III. ა)„რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტის კონსტიტუციურობა ბ) ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის 159-ე მუხლის იმ ნორმატიული შინაარსის კონსტიტუციურობა, რომელიც პასუხისმგებლობას აწესებს არაეთიკური რეკლამასთან დაკავშირებით „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონით დადგენილი წესების დარღვევისათვის; გ) სისხლის სამართლის კოდექსის 343-ე მუხლის კონსტიტუციურობა, საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლის პირველ და მესამე პუნქტებთან მიმართებით.

1. მე-20 მუხლით დაცული სფერო და მისი გამიჯვნა კონსიტუციის მე-17 მუხლისგან

2. ჩარევა მე-20 მუხლში სადავო ნორმების შემთხვევაში

3. ჩარევის არაკონსტიტუციურობა

3.1.ლეგიტიმური მიზნები

3.2. შემოქმედების თავისუფლების მნიშვნელობა დემოკრატიულ საზოგადოებაში

IV. „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის პირველი პუნქტის იმ ნორმატიული შინაარსის კონსტიტუციურობა, რომელიც სარეალიზაციო პროდუქტის შეფუთვაზე არსებულ გამოსახულებებს მოიაზრებს პროდუქტისგან დამოუკიდებლად არსებულ სუბსტანციებად და აიგივებს რეკლამასთან, საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველ, მეორე და მეხუთე პუნქტებთან მიმართებით.

I. ა)„რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტის კონსტიტუციურობა; ბ) ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის 159-ე მუხლის იმ ნორმატიული შინაარსის კონსტიტუციურობა, რომელიც პასუხისმგებლობას აწესებს არაეთიკური რეკლამასთან დაკავშირებით „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონით დადგენილი წესების დარღვევისათვის; გ) სისხლის სამართლის კოდექსის 343-ე მუხლის კონსტიტუციურობა, საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველ, მეორე და მეხუთე პუნქტებთან მიმართებით.

(საქართველოს კოსნტიტუციის მე-17 მუხლის განმარტებისას დავეყრდნობით საქართველოს კონსტიტუციის 2018 წლის 16 დეკემბრამდე მოქმედი რედაქციის 24-ე მუხლთან დაკავშირებულ პრაქტიკას)

1. გამოხატვის თავისუფლების კონსტიტუციური სტანდარტი

საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველი და მეორე პუნქტის თანახმად:

1. “ აზრისა და მისი გამოხატვის თავისუფლება დაცულია. დაუშვებელია ადამიანის დევნა აზრისა და მისი გამოხატვის გამო.

2. ყოველ ადამიანს აქვს უფლება თავისუფლად მიიღოს და გაავრცელოს ინფორმაცია.”

ამავე მუხლის მე-5 პუნქტის შესაბამისად პირველ პუნქტებში ჩამოთვლილ უფლებათა განხორციელება შესაძლებელია კანონით შეიზღუდოს ისეთი პირობებით, რომლებიც აუცილებელია დემოკრატიულ საზოგადოებაში სახელმწიფო ან საზოგადოებრივი უსაფრთხოების, ტერიტორიული მთლიანობის უზრუნველსაყოფად, სხვათა უფლებების დასაცავად, კონფიდეცნციალურად აღიარებული დანაშაულის თავიდან ასაცილებლად, სხვათა უფლებებისა და ღირსების დასაცავად, კონფიდენციალურად აღიარებული ინფორმაციის გამჟღავნების თავიდან ასაცილებლად ან სასამართლოს დამოუკიდებლობისა და მიუკერძოებლობის უზრუნველსაყოფად.

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს განმარტებით, 24-ე (ახალი რედაქციის მე-17) მუხლით დაცულია პირის აზრი, შეხედულებები, იდეები, ინფორმაცია, ასევე ის საშუალებები, რომლებიც მათი გამოთქმისა და გავრცელებისათვის არის შერჩეული, მათ შორის არის პრესა, ტელევიზია, ინფორმაციის და აზრის გავრცელების სხვა საშუალებები.[1] როგორც სასამართო აღნიშნავს ,,..თავისუფალი საზოგადოება შედგება თავისუფალი ინდივიდებისაგან, რომლებიც ცხოვრობენ თავისუფალ ინფორმაციულ სივრცეში, თავისუფლად აზროვნებენ, აქვთ დამოუკიდებელი შეხედულებები და მონაწილეობენ დემოკრატიულ პროცესებში, რაც აზრთა გაცვლა-გამოცვლასა და პაექრობას გულისხმობს. ნებისმიერ ადამიანს უფლება აქვს გამოხატოს თავისი აზრი, ან თავი შეიკავოს მისი გამოხატვისაგან. კონსტიტუცია ამ მიმართებით კატეგორიულია – ის კრძალავს ადამიანის დევნას აზრის გამო, ასევე მის იძულებას, რომ გამოთქვას აზრი. ეს არის მკაცრი დანაწესი სახელმწიფოს, მისი ორგანოების მიმართ, რომელიც გამონაკლისს არ უშვებს. დემოკრატიული პროცესის მამოძრავებელია ის ძალა, სულიერი გავლენა, რომელიც აზრისათვის არის დამახასიათებელი. კონსტიტუცია იცავს აზრის გამოხატვისა და გავრცელების პროცესს, მის შინაარსსა და ფორმებს, თუმცა, იმავდროულად, ამ უფლებათა შეზღუდვის ფორმალურ და მატერიალურ პირობებსაც ადგენს.’’[2]

კონსტიტუციის 24-ე (ახალი რედაქციის მე-17) მუხლის დაცულ სფეროსთან დაკავშირებით სასამართლო დამატებით აღნიშნავს: ,,კონსტიტუციის 24-ე მუხლის პირველი პუნქტით დაცულია ინფორმაციის თავისუფლება, მისი თავისუფალი გავრცელება და მიღება საყოველთაოდ ხელმისაწვდომი წყაროებიდან, ინფორმაციის მატარებლებიდან, რომლებიც გამოსადეგია ინფორმაციის მოპოვებისა და გავრცელებისათვის. თავისუფალი ინფორმაციის გარეშე შეუძლებელია თავისუფალი აზრის ჩამოყალიბება. ეს არის ნორმა, რომელიც კრძალავს საზოგადოებისათვის, ადამიანის გონებისათვის ,,ინფორმაციული ფილტრის’’ დაყენებას, რაც დამახასიათებელია არადემოკრატიული რეჟიმებისათვის.“[3]

„თავისუფალი სიტყვა იმით ფასობს, ანუ სწორედ იმაში გამოიხატება სიტყვის თავისუფლება, რომ ის მოიცავს არა მხოლოდ ისეთ მოსაზრებებს თუ გამონათქვამებს, რომლებიც ყველასათვის მისაღებია, დადებითად აღიქმება, მთლიანად საზოგადოების ან თუნდაც მისი დიდი ნაწილის, უმრავლესობის აზრს და გემოვნებას ეხმიანება, არ ითვლება საჩოთიროდ, არამედ მოიცავს ისეთ იდეებს, აზრებს თუ გამონათქვამებსაც, რომლებიც მიუღებელია ხელისუფლებისთვის, საზოგადოების ნაწილისთვის თუ ცალკეული ადამიანებისთვის, შოკის მომგვრელია, რომელმაც შეიძლება აღაშფოთოს საზოგადოება, ადამიანები, წყენაც კი მიაყენოს მათ, გამოიწვიოს საზოგადოებაში ვნებათა ღელვა, ასევე იგი მოიცავს კრიტიკას და სარკაზმსაც. ასეთია ტოლერანტობის, პლურალიზმის, შემწყნარებლობის მოთხოვნები, რომლებიც დემოკრატიის საზრდოობისთვის შეუცვლელი წყაროა.“[4]

სასამართლო ცალსახად აცხადებს, რომ ,,დავას არ იწვევს ის გარემოება, რომ კონსტიტუციით დაცულია კრიტიკული აზრი, მათ შორის ისეთიც, რომელსაც საზოგადოების ნაწილი შეიძლება ზედმეტად მკაცრად ან არადეკვატურად აღიქვამდეს. ხელისუფლების მიმართ გამოთქმული კრიტიკა, მათ შორის, ზოგადად ხელისუფლების, მისი კონკრეტული წევრის ან მმართველობის ფორმის შეცვლის მოთხოვნა ვერ გახდება გამოხატვის თავისუფლების, შეკრებისა და მანიფესტაციის უფლების შეზღუდვის საფუძველი.’’[5]

2. გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ფარგლები

გამოხატვის თავისუფლება არ წარმოადგენს აბსოლუტურ უფლებას. ეს ნიშნავს, რომ მისი შეზღუდვა დასაშვებია სხვადასხვა შემთხვევაში, ლეგიტიმური ინტერესის შესაბამისად. საქართველოს კონსტიტუცია მსგავსად ევროპის ადამიანის უფლებათა და ძირითად თავისუფლებათა დაცვის კონვენციისა, გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის სამწევროვან ტესტს შეიცავს, თუმცა მისგან განსხვავებით გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმურ მიზნებში „მორალის დაცვას“ არ გულისხმობს. შესაბამისად, ამ თვალსაზრისით საქართველოში გამოხატვის თავისუფლების კონსტიტუციური სტანდარტი ახლოსაა გამოხატვის თავისუფლების ამერიკულ მოდელთან და მაღალია ზოგადევროპულ სტანდარტზე.

საქართველოს კონსტიტუციით გამოხატვის თავისუფლება შესაძლოა შეიზღუდოს თუ:

1. შეზღუდვა გათვალისწინებულია კანონით - ე.ი. უმაღლესი წარმომადგენლობითი ორგანოს საკანონმდებლო აქტით;

2. თუ არსებობს შესაბამისი ლეგიტიმური მიზანი, რაც კონსტიტუციის თანახმად შეიძლება იყოს:

ა) სახელმწიფო ან საზოგადოებრივი უსაფრთხოება;

ბ) ტერიტორიული მთლიანობის უზრუნველყოფა;

ე) სხვათა უფლებების დაცვა;

ვ) კონფიდენციალურად აღიარებული ინფორმაციის გამჟღავნების თავიდან აცილება;

ზ) სასამართლოს დამოუკიდებლობისა და მიუკერძოებლობის უზრუნველყოფა.

3. აუცილებელია დემოკრატიულ საზოგადოებაში/ გამოყენებული საშუალება თანაზომიერია ლეგიტიმური მიზნის მისაღწევად - ე.ი. ლეგიტიმური მიზნიდან გამომდინარე შეზღუდვა, რომელიც ემსახურება დემოკრატიული საზოგადოების არსებობისათვის შეუცვლელი და სასიცოცხლო მნიშვნელობის სიკეთის დაცვას და რომელიც შეიძლება გახორციელდეს მხოლოდ მაშინ, როცა ამოიწურება ლეგიტიმური მიზნის მიღწევის ყველა სხვა გონივრული და ქმედითი შესაძლებლობა. თანაზომიერება თავის თავში მოიცავს სამ ძირითად კომპონენტს: შეზღუდვა უნდა იყოს ვარგისი, აუცილებელი და პროპორციული საშუალება ლეგიტიმური მიზნის მისაღწევად.

გარდა ზემოაღნიშნულისა საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ დამკვიდრებული პრაქტიკის თანახმად, აუცილებელია, რომ შეზღუდვა უნდა აკმაყოფილებდეს განსაზღვრულობის ტესტს – ,,ამავე დროს უნდა აღინიშნოს, რომ გამოხატვის თავისუფლების შემზღუდველი ნორმები უნდა იყოს გათვალისწინებული ნათელი და განჭვრეტადი, ვიწროდ მიზანმიმართული კანონით. სასამართლოსადმი მიმართვის უფლება გარანტირებული უნდა იყოს, როდესაც უფლების დარღვევას მაუწყებლის ბრალეული ქმედება იწვევს, ამასთან, გამოკვეთილი უნდა იყოს ის უფლება, რომლის დასაცავადაც გამოხატვის თავისუფლება შეიძლება შეიზღუდოს.“[6]

3. სადავო ნორმების არაკონსტიტუციურობა

3.1. კანონმდებლობის მიმოხილვა

„რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტში განმარტებულია არაეთიკური რეკლამა. ეს არის რეკლამა, „რომელიც ფიზიკურ პირთა ეროვნების, რასის, პროფესიის, სოციალური კუთვნილების, ასაკის, სქესის, ენის, რელიგიის, პოლიტიკური და ფილოსოფიური მრწამსის მიმართ შეურაცხმყოფელი სიტყვებისა და შედარებების გამოყენებით არღვევს საყოველთაოდ აღიარებულ ჰუმანურ და ზნეობრივ ნორმებს, ხელყოფს ეროვნულ და მსოფლიო კულტურულ საგანძურში შემავალ ხელოვნების ობიექტებს, ისტორიულ და არქიტექტურულ ძეგლებს, ბღალავს სახელმწიფო სიმბოლიკას (დროშა, გერბი, ჰიმნი), საქართველოს ან სხვა სახელმწიფოს ეროვნულ ვალუტას, რელიგიურ სიმბოლოებს, ფიზიკურ ან იურიდიულ პირებს, მათ საქმიანობას, პროფესიას ან საქონელს.”

„რეკლამის შესახებ“ კანონის მე-3 მუხლის მე-2 პუნქტის თანახმად, არაეთიკური რეკლამა წარმოადგენს არასათანადო რეკლამას, ხოლო არასათანადო რეკლამის განთავსება და გავრცელება აკრძალულია ამავე კანონის მე-4 მუხლის მე-8 პუნქტით.

ამავდროულად, „საქართველოს ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის“ 159-ე მუხლის თანახმად, ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევას წარმოადგენს რეკლამის დაკვეთის, წარმოებისა და გავრცელებისათვის დადგენილი წესების დარღვევა. შესაბამისად, ცხადია რომ არსებული კანონმდებლობით დასჯადად არის გამოცხადებული ისეთი რეკლამის გავრცელება, რომელსაც „რეკლამის შესახებ“ კანონი არაეთიკურად მიიჩნევს.

3.2. არაეთიკური რეკლამის შინაარსი

საქართველოს კანონი „რეკლამის შესახებ“ არაეთიკურ რეკლამად განიხილავს რეკლამას შემდეგ შემთხვევებში:

1. შეურაცხმყოფელი სიტყვებისა და შედარებების გამოყენებით საყოველთაოდ აღიარებულ ჰუმანურ და ზნეობრივ ნორმების დარღვევა ფიზიკურ პირთა შემდეგი ნიშნების მიმართ:

ა) ეროვნება;

ბ) რასა;

გ) პროფესია;

დ) სოციალური კუთვნილება;

ე) ასაკი;

ვ) სქესი;

ზ) ენა;

თ) რელიგია;

ი) პოლიტიკური და ფილოსოფიური მრწამსი.

2. ხელყოფა:

ა) ეროვნულ და მსოფლიო კულტურულ საგანძურში შემავალ ხელოვნების ობიექტების;

ბ) ისტორიულ და არქიტექტურულ ძეგლების.

3. შებღალავა:

ა) სახელმწიფო სიმბოლიკის (დროშა, გერბი, ჰიმნი);

ბ) საქართველოს ან სხვა სახელმწიფოს ეროვნული ვალუტის;

გ) რელიგიური სიმბოლოების;

დ) ფიზიკური ან იურიდიულ პირების, მათ საქმიანობის, პროფესიის ან საქონლის.

მიგვაჩნია, რომ სადავო ნორმა ვერ აკმაყოფილებს კანონის განჭვრეტადობის მოთხოვნებს, არ ექცევა საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-5 პუნქტით გათვალისწინებული შეზღუდვის ფარგლებში (არ ემსახურება ლეგიტიმურ მიზანს, აგრეთვე არის არათანაზომიერი) და ამდენად ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველ და მეორე პუნქტს.

იმისათვის რათა უფრო მკაფიოდ გამოჩნდეს სადავო ნორმის პრობლემატურობა, თითოეული ნაწილის განხილვა ცალ-ცალკე მოხდება.

3.2.1. ფიზიკურ პირთა ეროვნების, რასის, პროფესიის, სოციალური კუთვნილების, ასაკის, სქესის, ენის, რელიგიის, პოლიტიკური და ფილოსოფიური მრწამსის მიმართ შეურაცხმყოფელი სიტყვებისა და შედარებების გამოყენებით საყოველთაოდ აღიარებული ჰუმანური და ზნეობრივი ნორმების დარღვევის გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა

მიგვაჩნია, რომ სადავო ნორმის ეს ნაწილი პრობლემატურია რამდენიმე თვალსაზრისით. მათ შორის იგი არ ემსახურება ლეგიტიმურ მიზანს, არის განუჭვრეტელი და აწესებს გამოხატვის თავისუფლებაზე თვალსაზრისობრივად არანეიტრალურ შინაარსობრივ შეზღუდვას, რაც დაუშვებელია.

ა) ნორმის გრამატიკული ანალიზი და მის დაცულ სფეროში მოაზრებული ინტერესის ბუნდოვანება

უნდა აღინიშნოს, რომ ზემოაღნიშნულ ნორმაში მოაზრებული მართლსაწინააღმდეგო ქმედების წინაპირობები ფაკულტატურ მიმართებას ადგენენ- ნორმით აკრძალულია რეკლამაში არა თავისთავად პირთა ეროვნების, რასის, პროფესიის და ა.შ. ნიშნების მიხედვით შეურაცხმყოფელი განცხადების, არამედ ამ ნიშნების მიხედვით შეურაცხმყოფელი სიტყვების და შედარებების იმგვარი გამოყენება, რომელიც არღვევს საყოველთაოდ აღიარებულ ჰუმანურ და ზნეობრივ ნორმებს. ამრიგად ნიშნები, როგორებიცაა- ეროვნება, რასა, პროფესია, სოციალური კუთვნილება, ასაკი, სქესი, ენა, რელიგია, ფილოსოფიური მრწამსი, ერთმანეთთან ალტერნატიულ მიმართებაში არიან, ხოლო მას მოსდევს კუმულატიური წინაპირობა: “შეურაცხმყოფელი სიტყვებისა და შედარებების გამოყენებით საყოველთაოდ აღიარებული ჰუმანური და ზნეობრივი ნორმების“ დარღვევა.

გაურკვეველია „საყოველთაოდ აღიარებული ჰუმანური და ზნეობრივი ნორმების დარღვევა“ (თუნდაც დავუშვათ, რომ ამ ტერმინებში მოაზრებული შინაარსის ობიექტურად იდენტიფიცირება შესაძლებელია) რატომ არის აკრძალული არა თავისთავად, არამედ ექსკლუზიურად ამ ნიშნებთან მიმართებით ან არ არის სხვა ნიშნებთან მიმართებით. სადავო ნორმის მსგავსი ფორმულირების ლოგიკურ და გრამატიკულ ანალიზსს პარადოქსულ დასკვნებამდეც მივყავართ: ნორმის შინაარსის მიხედვით გამოდის რომ შესაძლებელია, პირთა რელიგიური, რასობრივი და ა.შ. ნიშნების მიმართ შეურაცხმყოფელი სიტყვებისა და შედარებების გამოყენება, სულაც არ იწვევდეს საყოველთაოდ აღიარებული ჰუმანური და ზნეობრივი ნორმების დარღვევას. ეს ყველაფერი კი არაიდენტიფიცირებადს ხდის ნორმით დაცული ინტერესის სფეროს.

ბ) სადავო ნორმა არ ემსახურება ლეგიტიმურ მიზანს

როგორც ზემოთ აღინიშნა საქართველოს კონსტიტუცია, განსხვავებით ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენციის მე-10 მუხლისგან, გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმურ საფუძვლად არ ითვალისწინებს მორალს. ამდენად, ნებისმიერი ნორმა, რომლის მიზანი იქნება საზოგადოებრივი მორალის დაცვა აპრიორი არაკონსტიტუციურად უნდა იქნეს მიჩნეული. მოცემულ შემთხვევაში სადავო ნორმაში მითითებული ტერმინები, როგორიცაა „ჰუმანური და ზნეობრივი ნორმების დარღვევა“ ან „ფიზიკურ პირთა შეურაცხყოფა“ (რომელიმე ჩამოთვლილი ნიშნით) სწორედ რომ საზოგადოებრივი მორალის დაცვით არის ნაკარნახევი, რაც წარმოადგენს გამოხატვის თავისუფლების ფარგლებში გაუმართლებელ ჩარევას და არის არაკონსტიტუციური. (ის რომ ნორმის ამ ნაწილში გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმურ მიზნად სწორედ საჯარო მორალი და ზნეობა ამოიკითხება, კარგად ჩანს არა მხოლოდ თავად ნორმიდან, არამედ მოსარჩელის მიმართ პირველი და მეორე ინსტანციის სასამართლოების მიერ მიღებული გადაწყვეტილებების მოტივაციაშიც).

შესაძლოა მოპასუხე მხარემ დამატებით ლეგიტიმურ მიზნად საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-5 პუნქტში აღნიშნული საფუძველი მოიყვანოს, რომლის თანახმადაც, გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა დასაშვებია იმ შემთხვევაში, თუკი იგი ლახავს სხვა პირთა უფლებებს. აღნიშნული მიზანი შესაძლოა რელევანტური/ლეგიტიმური იყოს იმ შემთხვევაში, თუკი შევეხებით სადავო ნორმის ბოლო წინადადებას „ბღალავს...ფიზიკურ ან იურიდიულ პირებს, მათ საქმიანობას, პროფესიას ან საქონელს.“ თუმცა მას შემხებლობა არ აქვს სადავო ნორმის სხვა ნაწილებთან.

ხაზგასასმელია, რომ საკონსტიტუციოს სასამართლოს თავის გადაწყვეტილებებში ახსნილიც აქვს ის, თუ რატომ არის არასწორი ზნეობის დაცვის მოტივით გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა. კერძოდ, საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ საქმეში “საქართველოს მოქალაქეები – გიორგი ყიფიანი და ავთანდილ უნგიაძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ” მკაფიოდ აღნიშნა:

„დემოკრატიულ საზოგადოებაში ადამიანებს აქვთ თმენის ვალდებულება იმ მოსაზრებების მიმართ, რომელთაც ისინი არ იზიარებენ ან, თუნდაც თვლიან ზნეობრივად გაუმართლებლად. დაუშვებელია კონკრეტული პირის ან პირთა ჯგუფის ზნეობრივი ნორმების ან მსოფლმხედველობის საზოგადოების სხვა ჯგუფებზე თავსმოხვევა სახელმწიფო ინსტიტუტების, მათ შორის სასამართლოს მეშვეობით.“ [7]

„ზნეობრიობის საკითხების სასამართლო წესით განსჯადობა უარყოფით ეფექტს იქონიებს მაუწყებლის თავისუფლებაზე იმდენად, რამდენადაც, უმეტეს შემთხვევაში, ძნელია ობიექტურად იმის განსაზღვრა, რა შეესაბამება ზნეობრივ ნორმებს და რა არა. ასეთი საკითხების სასამართლო წესით განსჯადობა გამყინავ ეფექტს იქონიებს მაუწყებლის თავისუფლებაზე და შედეგად დააზარალებს მთლიანად საზოგადოებას.“[8]

ის თუ რატომ არის ზოგადად არასწორი ისეთი სუბიექტური კატეგორიებით, როგორიცაა „მორალი“, „ზნეობა“, „რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფა“ და სხვა, გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა უფრო ვრცლად ახსნილია ამ სარჩელის ცალკე თავში.

აქვე მიგვაჩნია, რომ კონსტიტუციის მთლიან ლოგიკასთან სრულიად შეუსაბამო და გამოხატვის თავისუფლების კონსტიტუციურ სტანდარტებთან მიმართებით ყოვლად გაუმართლებელი იქნება საჯარო მორალის როგორც ერთ-ერთი ლეგიტიმური მიზნის ამოკითხვა საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის არსებულ ჩანაწერში. ამაზე მეტყველებს რამდენიმე გარემოება:

ა) შეუძლებელია საჯარო მორალის დაცვა მოვიაზროთ მე-17 მუხლში ჩამოთვლილ ლეგიტიმურ მიზნებში. მათ შორის „სხვათა უფლებების დაცვაში“. აღსანიშნავია, რომ აღნიშნული მიზანი („სხვათა უფლებების დაცვა“) გვხვდება სხვა მუხლებშიც. კერძოდ, კონსტიტუციის მე-16 მუხლი რელიგიის თავისუფლების შეზღუდვის საფუძვლად სწორედ ამ უკანასკნელს იხსენიებს, იგივე ეხება კონსტიტუციის 20-ე მუხლს, რომელიც ინტელექტუალური შემოქმედების თავისუფლებას იცავს და მისი შეზღუდვის ერთადერთ საფუძვლად სხვა ადამიანების უფლებების შელახვას ასახელებეს. რაც თავისთავად ნიშნავს იმას, რომ აღნიშნული უფლებები დაცვის უფრო მაღალი სტანდარტით სარგებლობენ ვიდრე სხვა უფლებები (ამაზე ყურადღება თავად საკონსტიტუციო სასამართლოსაც აქვს გამახვილებული მაგალითად 2004 წლის 11 მარტის #2/1/241 ასევე, 2011 წლის 18 აპრილის #2/482, 483, 487, 502 გადაწყვეტილებებში). შესაბამისად, „სხვათა უფლებებისა და ღირსების დაცვის“ ქვეშ ისეთი კატეგორიების მოაზრება როგორიცაა „საჯარო მორალი“ და „ზნეობა“ ხელოვნურად და თვითნებურად გაზრდიდა ამ უფლებებში სახელმწიფოს ჩარევის ფარგლებს, მაშინ როდესაც კონსტიტუციის მიზანი ამ უფლებებში სახელმწიფოს მხრიდან ჩარევის მაქსიმალური გამორიცხვა წარმოადგენს.

ბ) ცნება „სხვათა უფლებებისა დაცვა“ თავისთავად ნიშნავს, იმას რომ საქმე უნდა ეხებოდეს სხვა ინდივიდების კონსტიტუციურ უფლებებს. ამდენად იმისათვის რომ გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის კანონიერი საფუძველი დადგეს, იგი კოლიზიაში უნდა იყოს სხვა რომელიმე „უფლებასთან“. რომელიც საქართველოს კონსტიტუცითაა გათვალისწინებული. „საჯარო მორალის“ ანდა „ზნეობის“ დაცვა თავისთავად ნიშნავს იმას, რომ საქმე გვაქვს არა კონკრეტული ინდივიდის უფლებებთან, არამედ კოლექტიურ, საჯარო ინტერესთან. ამდენად, საჯარო მორალის დაცვა, ვერ გაიგივდება ინდივიდის რომელიმე უფლებასთან.

გ) საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს განვითარებული პრაქტიკით არათუ არ ამოუკითხავს აქამდე მსგავსი ლეგიტიმური მიზანი, არამედ როგორც ზემოთ აღინიშნა, საკუთარი უარყოფითი დამოკიდებულებაც კი გამოამჟღავნა ზნეობის დაცვის მოტივით სასამართლოში საკითხის განხილვასთან და ამ საფუძვლით გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვასთან დაკავშირებით.

დ) ის, რომ სხვათა უფლებებისა და საჯარო მორალის დაცვა სხვადასხვა ცნებები და შესაბამისად სხვადასხვა, დამოუკიდებელი ლეგიტიმური მიზნებია კარგად ჩანს სხვადასხვა საერთაშორისო დოკუმენტებში, სადაც გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის საფუძვლებია მითითებული. კერძოდ ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენციის მე-10 მუხლის მე-2 პუნქტში ცალ-ცალკე წერია, როგორც „სხვათა უფლებებისა და რეპუტაციის დაცვა“, ისე „მორალის დაცვა“. „სამოქალაქო და პოლიტიკური უფლებების შესახებ“ საერთაშორისო პაქტის მე-19 მუხლიც დამოუკიდებლად იხსენიებს, როგორც „სხვათა უფლებებისა და რეპუტაციის დაცვის მიზანს“ ისე, „მოსახლეობის ზნეობის დაცვას“.

ე) შეიძლება არსებობდეს მოსაზრება, რომ კონსტიტუციის მე-12 მუხლი (ძველი რედაქციის მე-16 მუხლი), მისით დაცული უფლებრივი სფეროს ამოუწურავი ხასიათიდან გამომდინარე, თავის თავში მოიაზრებს პირის უფლებას, განვითარდეს “ზნეობრივ გარემოში”, თუმცა აღნიშნულის საფუძველზე არაგონივრული იქნებოდა იმის თქმა, რომ გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმური მიზანი შეიძლება “საზოგადოებრივი მორალი” იყოს, ვინაიდან კონსტიტუციის მე-12 მუხლით დაცულ სფეროში ასევე შეიძლება მოვიაზროთ პირის უფლება განვითარდეს იმგვარ გარემოში, რომელსაც გარკვეული პირთა ჯგუფები “უზნეოდ” მიიჩნევენ, მიიღოს იმგვარი ინფორმაცია, რომელიც სხვათათვის ზნეობრივად მიუღებელია და ,ამდენად, კონსტიტუციის მე-17 მუხლი და მე-12 მუხლებს შორის მსგავსი ურთიერთმიმართების დადგენა კონსტიტუციურ ნორმათა არაგონივრულ, მიკერძოებულ ინტერპრეტაციაზე შეიძლება მიუთითებდეს.

აქედან გამომდინარე ცალსახაა, რომ საქართველოს კონსტიტუციის მოქმედი რედაქციის მე-17 მუხლის მე-5 პუნქტი (ძველი რედაქციის 24-ე მუხლის მე-4 პუნქტი) არ მიიჩნევს დასაშვებად გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვას საჯარო მორალისა თუ ზნეობის დაცვის საფუძვლით, რაც იმას ნიშნავს, რომ აღნიშნული საფუძვლით 255-ე მუხლით დაწესებული აკრძალვის არსებობა ვერ გამართლდება.

გ) სადავო ნორმა ვერ აკმაყოფილებს კანონის განჭვრტადობის მოთხოვნებს

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს პრაქტიკაში კანონის ხარისხის მოთხოვნას განსაკუთრებული მნიშვნელობა ენიჭება. მართალია ბოლო წლების გადაწყვეტილებებში სასამართლო აღნიშნული პრინციპთან ნორმების შეფასებას ნაკლებ ყურადღებას აქცევს (რაც იმით აიხსნება, რომ სასამართლო ხშირ შემთხვევაში მსჯელობს არა მთლიანად ნორმაზე, არამედ მის კონკრეტულ ნორმატიულ შინაარსზე), თუმცა კანონის განჭვრეტადობა თითოეული კანონის/ნორმის განუყოფელი ნაწილია, რომელიც გავლენას ახდენს მის კონსტიტუციურობაზეც.

საქმეში „საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ საკონსტიტუციო სასამართლომ საკმაოდ ვრცლად ჩამოაყალიბა კანონის ხარისხის მოთხოვნის შინაარსი და სტანდარტი. მან აღნიშნა:

„«კანონად» შეიძლება ჩაითვალოს საკანონმდებლო საქმიანობის მხოლოდ ის პროდუქტი, რომელიც პასუხობს კანონის ხარისხის მოთხოვნებს. ეს უკანასკნელი კი გულისხმობს კანონის შესაბამისობას სამართლის უზენაესობისა და სამართლებრივი უსაფრთხოების პრინციპებთან. ამ პრინციპების რეალური დაცვისთვის პრაქტიკული და გადამწყვეტი მნიშვნელობა აქვს კანონის ხელმისაწვდომობასა და განჭვრეტადობას. კანონის ხარისხი მოითხოვს, რომ საკანონმდებლო რეგულაცია იყოს იმდენად მკაფიო, რომ პირმა, რომლის უფლებაში ჩარევაც ხდება, შეძლოს სამართლებრივი მდგომარეობის ადეკვატურად შეცნობა და საკუთარი ქმედების შესაბამისად წარმართვა.“[9]

„ნორმა უნდა იყოს ნათელი და განსაზღვრულობის მოთხოვნებთან შესაბამისი. ადამიანს უნდა შეეძლოს ზუსტად გაარკვიოს, თუ რას მოითხოვს მისგან კანონმდებელი და მიუსადაგოს ამ მოთხოვნას თავისი ქცევა. საკონსტიტუციო სასამართლომ, კონსტიტუციის სხვადასხვა ნორმებთან სადავო ნორმების შესაბამისობის ანალიზისას უნდა დაადგინოს, ხომ არ გამოუწვევია უფლების დარღვევა ნორმის განუსაზღვრელობას.“[10]

„თუ მკაფიო, ნათელი და საკმარისად კონკრეტული არ იქნება უფლებაში ჩარევის ყველა წინა პირობა, საფუძველი თუ წესი, ეს, თავისთავად, განაპირობებს არა მხოლოდ უფლებაში გადამეტებული ჩარევის, არამედ საზოგადოებრივი ინტერესების არასწორად დაკმაყოფილების რისკსაც. შესაბამისად, ვერ მიიღწევა კერძო და საჯარო ინტერესების გონივრული და პროპორციული თანაფარდობა. უფლებაში ჩარევის მარეგულირებელი ასეთი ნორმაც ვერ დააკმაყოფილებს თანაზომიერების პრინციპის მოთხოვნებს.“[11]

აღსანიშნავია, რომ კანონის განჭვრეტადობის მოთხოვნას სასამართლომ ხაზი გაუსვა ისეთ საქმეშიც, სადაც მას სადავო ნორმის კონსტიტუციის 24-ე მუხლთან (ახალი რედაქციის მე-17 მუხლი) შესაბამისობის შეფასება მოუწია და აღნიშნა: ,,ამავე დროს უნდა აღინიშნოს, რომ გამოხატვის თავისუფლების შემზღუდველი ნორმები უნდა იყოს გათვალისწინებული ნათელი და განჭვრეტადი, ვიწროდ მიზანმიმართული კანონით. სასამართლოსადმი მიმართვის უფლება გარანტირებული უნდა იყოს, როდესაც უფლების დარღვევას მაუწყებლის ბრალეული ქმედება იწვევს, ამასთან, გამოკვეთილი უნდა იყოს ის უფლება, რომლის დასაცავადაც გამოხატვის თავისუფლება შეიძლება შეიზღუდოს.“[12]

აქვე აღნიშვნის ღირსია, რომ ე.წ. ამორალურ გარიგებებთან დაკავშირებით საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ მიღებული გადაწყვეტილების თანდართულ განსხვავებულ აზრში მოსამართლეები ტერმინ „ზნეობის“ განჭვრეტადობის შეფასებისას მიუთითებენ: „[საზოგადოებაში არსებული მორალურ წესებსა და პრინციპებს, უფრო ზუსტად კი, მის ცალკეულ ჯგუფებში დამკვიდრებული წესებს] ჩვეულებრივ, არ მიუღწევიათ აბსტრაქტულობის იმ ხარისხისთვის, როდესაც შესაძლებელი იქნება მათი დახასიათება ეთიკურად ნეიტრალურად, ანუ მათი გამიჯვნა ყოვლისმომცველი ეთიკური შეხედულებებისგან ეთიკურად სწორი ქცევის, მართებული ცხოვრების წესის შესახებ. ამგვარი ეთიკურად მიკერძოებული პრინციპებისთვის სამართლებრივი სტატუსის მინიჭება კი, ასევე ქმნის თვითნებობისა და საზოგადოების ერთი ჯგუფის შეხედულებების სხვა ადამიანებისთვის იძულებით თავსმოხვევის საფრთხეს.“[13] ... „დაუშვებელია გარიგების ბათილად ცნობა იმ მორალური პრინციპების საფუძველზე, რომელთაც არ მიუღწევიათ ობიექტურობის იმ ხარისხისთვის, რომ საზოგადოებას ისინი კონსტიტუციითა და სამართლის სისტემით სავალდებულოდ ეღიარებინა“[14]

„თავისთავად სადავო ნორმების არსებობა კი არ არის ნორმის არაკონსტიტუციურობის დადასტურება, არამედ ამ ნორმებით დადგენილი ქცევის წესებისადმი არაერთგვაროვანი დამოკიდებულება, იმ სტანდარტების არაერთგვაროვნად გაგების შესაძლებლობა, რომლებიც იმდენად ბუნდოვანია, რომ ფაქტობრივად არავითარ სტანდარტს არ ქმნის. ბუნდოვანი ნორმა ქმნის შერჩევითი მართლმსაჯულების რისკს...“[15]

კანონის განჭვრეტადობის მოთხოვნის დაცვას ყურადღებას აქცევს ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოც. ევროსასამართლო ეროვნულ სასამართლოებს ავალებს, რომ მათ განსაზღვრონ, არის თუ არა გამოსაყენებელი კანონის დებულება ჩამოყალიბებული საკმარისად ზუსტად, განმარტებულია თუ არა ცნებები, რომლებიც იძლევა ქმედებისათვის სამართლებრივი ნორმის შეფარდების საშუალებას, მკაფიოდ არის თუ არა აკრძალული გარკვეული ქმედება, ან გათვალისწინებულია თუ არა სანქციები მისი დარღვევის შემთხვევაში. თუ ადგილი აქვს საკანონმდებლო კოლიზიას, მოსამართლეებმა უნდა გამოიყენონ ის სამართლებრივი დებულებები, რომლებიც გამოხატვის თავისუფლების უფრო ფართო დაცვას უზრუნველყოფს.[16]

მოცემულ შემთხვევაში სადავო ნორმა არის საკმაოდ ფართოდ ფორმულირებული და განუჭვრეტელი. იგი არ იძლევა იმის შესაძლებლობას, პირმა წინასწარ განსაზღვროს მიერ მიერ რეკლამისათვის გამოყენებული გამოხატვა (იქნება ეს წარწერა, გამოსახულება, სიმბოლო თუ სხვა რამ) ჩაითვლება თუ არა საყოველთაოდ აღიარებული ჰუმანური და ზნეობრივი ნორმების დარღვევად ან რა ჩაითვლება შეურაცხმყოფელ სიტყვად თუ შედარებად.

როგორც ზემოთ აღინიშნა, საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ საქმეში “საქართველოს მოქალაქეები – გიორგი ყიფიანი და ავთანდილ უნგიაძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ” მკაფიოდ განაცხადა:

„ზნეობრიობის საკითხების სასამართლო წესით განსჯადობა უარყოფით ეფექტს იქონიებს მაუწყებლის თავისუფლებაზე იმდენად, რამდენადაც, უმეტეს შემთხვევაში, ძნელია ობიექტურად იმის განსაზღვრა, რა შეესაბამება ზნეობრივ ნორმებს და რა არა. ასეთი საკითხების სასამართლო წესით განსჯადობა გამყინავ ეფექტს იქონოებს მაუწყებლის თავისუფლებაზე და შედეგად დააზარალებს მთლიანად საზოგადოებას.“[17]

ამრიგად, აღნიშნულ საქმეში სასამართლომ მკაფიოდ აღნიშნა, რომ შეუძლებელი და ამავდროულად დაუშვებელია ზნეობრიობის საკითხების სასამართლო წესით მოწესრიგება და პირის გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა იმის გამო, რომ სხვა პირისთვის ეს შესაძლოა ზნეობრივად მიუღებელი იყოს. სასამართლომ განმარტა, რომ „სახელმწიფო ვალდებულია, დაიცვას ობიექტურად იდენტიფიცირებადი ინტერესები, მაგრამ არა სუბიექტური გრძნობები.“[18] და ამდენად აღიარა რომ ზნეობა და ზნეობრივი ნორმები სწორედ ამ უკანასკნელს მიეკუთვნება და ამ კატეგორიებს აქვთ განსაზღვრულობის სერიოზული პრობლემა.

ამდენად, შეუძლებელია იმის ობიექტურად იდენტიფიცირება, თუ რა წარმოადგენს საყოველთაოდ აღიარებულ ჰუმანურ და ზნეობრივ ნორმებს. ბუნდოვანია ისიც, თუ რა შედარებები ან სიტყვები შეიძლება გახდეს ვინმესთვის შეურაცხმყოფელი. გაუგებარია ისიც, თუ რა მიზნით არის ნორმაში ჩამოთვლილი ფიზიკურ პირთა ნიშნები (რომელთა მოხსენიებაც, როგორც წესი დისკრიმინაციის ამკრძალავ ნორმებში ხდება ხოლმე). საკონსტიტუციო სასამართლომ კი ფაქტობრივად უკვე დაადგინა მსგავსი ტერმინების განუჭვრეტელობის პრობლემა და მათ საფუძველზე გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის დაუშვებლობა.

შესაბამისად მიგვაჩნია, რომ სადავო ნორმა არაკონსტიტუციურად უნდა იქნეს ცნობილი კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველ და მეორე პუნქტთან მიმართებით, ვინაიდან იგი ვერ აკმაყოფილებს კანონის ხარისხის მოთხოვნებს.

დ) სახელმწიფოს მიერ “რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფისგან“, „ეროვნული ღირსებისა“ და მორალის შელახვისაგან დაცვის აბსურდულობა

„რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფა“ როგორც მოვლენა, ერთი სპეციფიურობით გამოირჩევა. ის ადამიანები, რომელთა რელიგიური გრძნობებიც ერთი შეხედვით შეილახა სინამდვილეში მათი რელიგიური ლიდერებისა თუ სიმბოლოების დაცვას ცდილობენ. როგორც წესი რელიგიურ მიმდინარეობებთან კონფლიქტში მყოფი გამოხატვის თავისუფლება სწორედ რელიგიურ სიმბოლოებთან, ამ რელიგიის წამყვან პირებთან მოდის შემხებლობაში და არა ამ რელიგიის მიმდევარ კონკრეტულ პირებთან. ამდენად, გამოხატვით შეიძლება შეურაცხყოფილი ყოფილიყო მაგალითად თამარ მეფე, რომელიც გამოსახულია პრეზერვატივის შეფუთვაზე, თუმცა იგი შეურაცხმყოფელი ვერ იქნება სხვა, მესამე პირებისათვის.

აღსანიშნავია, რომ საქმეში „საქართველოს მოქალაქე იური ვაზაგაშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ სასამართლომ ცალსახად აღნიშნა რომ გარდაცვლილი პირის ნაცვლად მისი ღირსების შელახვის გამო სხვა, მესამე პირები (თუნდაც მასთან მჭიდრო ნათესაურ კავშირში მყოფი ადამიანები) ვერ იდავებენ. საკონსტიტუციო სასამართლო აღნიშნავს: „უფლებების განსხვავებული შინაარსისგან დამოუკიდებლად, მათ აერთიანებთ ერთი თვისება, ისინი პირადი ხასიათისაა, რაც ნიშნავს, რომ განეკუთვნება კონკრეტულ პიროვნებას და არავის სხვას, ნათესაური კავშირისა და სიახლოვის ხარისხისგან დამოუკიდებლად (თუნდაც მშობელს ან შვილს). უფლებების პერსონიფიცირებული ხასიათი, პირველ რიგში, სწორედ იმას გულისხმობს, რომ ის ეკუთვნის კონკრეტულ, თითოეულ ინდივიდს და, მაშასადამე, არ/ვერ ეკუთვნის სხვას, შესაბამისად, ერთი პირის უფლებით ვერ ისარგებლებს სხვა, ისევე, როგორც კონკრეტული ინდივიდის უფლება ვერ დაერღვევა სხვას. ასეთი შესაძლებლობის დაშვება პირადი უფლების ბუნების საწინააღმდეგოა, ფიტავს მის არსს, უფლება ვერ იქნება პირადი, თუ მისით სარგებლობს სხვა. უფლებები პერსონალური ხასიათისაა და დაკავშირებულია უშუალოდ მათ მფლობელთა ცნობიერებასთან, აღქმასთან.“[19]

აღნიშნული მიდგომა სასამართლომ მათ შორის ახსნა იმითაც, რომ „შეუძლებელია უფლების მატარებელი პირების უფლებების განხორციელება/დაცვა მათი ნამდვილი ნების სრულად ადეკვატურად. როდესაც პირი ნებას ვერ გამოხატავს, შეუძლებელია იმის ზედმიწევნითი სიზუსტით განჭვრეტა, როგორ მოიქცეოდა ის საკუთარ ინტერესებში, როგორ ისარგებლებდა უფლებით ან დაიცავდა მას, ან/და საერთოდ მიიჩნევდა თუ არა საჭიროდ ნების გამოხატვას უფლებით სარგებლობასა თუ მის დაცვაზე. ბუნებრივია, ასეთ დროს ცდომილებების რისკი ყოველთვის არსებობს ყველაზე კეთილსინდისიერი და გულისხმიერი მიდგომის პირობებშიც კი.“[20]

სასამართლო დამატებით ხაზს უსვამს იმასაც, რომ „შესაძლოა, მხოლოდ გარდაცვლილი პირი ფლობდეს სწორ ინფორმაციას. შედეგად, ის განცხადება, რომელიც მის ახლობელს ცილისმწამებლურად, ანუ არსებითად მცდარ ინფორმაციად მიაჩნია, სინამდვილეში შესაძლოა სწორ, ნამდვილ ფაქტებს ეფუძნებოდეს და, შესაბამისად, სულაც არ იყოს ცილისმწამებლური, რის გამოც, გარდაცვლილი სიცოცხლეში არ იდავებდა.“ ნებისმიერ შემთხვევაში შეუძლებელია იმის მტკიცება, რომ პირი ცოცხალი რომ ყოფილიყო, აუცილებლად იდავებდა სასამართლოში.[21]

ამდენად, „პირის გარდაცვალების შემდეგ მასზე გავრცელებული ინფორმაციის სისწორისა თუ ცილისმწამებლური ხასიათის სასამართლოში გარკვევისთვის არ არსებობს არც ობიექტური საფუძველი და არც ეფექტური ინსტრუმენტები. კომპრომისი სიტყვის თავისუფლებასთან უადგილოა და სიტყვის დამაზარალებელია, თუ მართლმსაჯულება მაღალი ალბათობით საეჭვო, სათუო მოსაზრებებს და ემოციებს დაეფუძნება.“[22]

მსგავსად აღნიშნულისა, სრულიად გაუმართლებელი იქნება გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა და მართლმსაჯულების განხორციელება ისეთ შემთხვევაში, როდესაც პირი მისი მრწამსის გამომხატველი ადამიანების შეურაცხყოფისათვის დაობს სასამართლოში. აღნიშნული მსჯელობა იდენტურად ეხება როგორც გარდაცვლილ რელიგიურ პირებს თუ ისტორიულ ფიგურებს, ისე მოქმედ რელიგიურ ლიდერებს. ვინაიდან ამ შემთხვევაშიც, ერთადერთი ადამიანი, რომელიც უფლებამოსილია იდავოს მისი ღირსების შეურაცხყოფისათვის, მხოლოდ ეს კონკრეტული პირია. მეტიც, მაშინ როდესაც საკონსტიტუციო სასამართლოს მსჯელობაზე დაყრდნობით ასეთი ბუნდოვანი და არარაციონალურია, სხვისი უფლებების დაცვის მოტივით სასამართლოში დავა და გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა, იგი მითუმეტეს არალოგიკური და უშინაარსო ხდება მაშინ, როდესაც საქმე „საჯარო მორალს“, „ზნეობასა“ და „ეროვნულ ღირსებას“ ეხება, ვინაიდან აღნიშნულ ცნებებთან მიმართებით დაცვის პოტენციური სუბიექტიც კი არ არსებობს. შეუძლებელია ამ შემთხვევაში გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის სასარგებლოდ რაიმე გამართლების მოძებნა და იმის ახსნა, თუ რატომ უნდა შეეძლოთ კონკრეტულ ინდივიდებს, პირთა ჯგუფს „ეროვნული ღირსების“ ან „საჯარო მორალის“ დაცვის სახელით გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა, ან როგორ უნდა მოახდინოს სასამართლომ მორალის ან ეროვნული ღირსების შემლახველი ქმედების იდენტიფიცირება, მისი ხარისხის დადგენა და გადაწყვეტა, იყო თუ არა ქმედება ამორალური.

3.2.2. ეროვნული და მსოფლიო კულტურულ საგანძურში შემავალი ხელოვნების ობიექტების, ისტორიული და არქიტექტურული ძეგლების ხელყოფის გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა

მოცემულ ნაწილში მოსარჩელესათვის პრობლემურია აღნიშნული წინადადების ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც ჩამოთვლილი ობიექტების „ხელყოფაში“ მოიაზრებს არამხოლოდ მათ ფიზიკურ ხელყოფას (დაზიანებას, დანგრევას და ა.შ.), არამედ მათ „შებღავლას“ ან ნებისმიერი სხვა ფორმით შეურაცხყოფას, რომელსაც არ აქვს რაიმე ფიზიკური შემხებლობა ამ ობიექტებთან. თუმცა იმის გათვალისწინებით, რომ კულტურული მემკვიდრეობის ძეგლების თუ სხვა მნიშვნელოვანი ობიექტების დაზიანება/განადგურება ისედაც წარმოადგენს აკრძალულ ქმედებას/სამართალდარღვევას, სრულიად გაუგებარი ხდება არაეთიკური რეკლამის განმარტების ფარგლებში მათი მოაზრება და შესაბამისად ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის საფუძველზე დამატებითი პასუხისმგებლობის დაკისრება იმ პირისათვის, რომელიც რეკლამის გავრცელებისას ხელყოფს რომელიმე ზემოთ ნახსენებ ობიექტს.

ამრიგად, ერთი მხრივ, თუკი სადავო ნორმით აღნიშნული ობიექტების გათვალისწინების მიზანს წარმოადგენს მათი ფიზიკური ხელყოფისგან დაცვა, ამგვარი ქმედებისათვის პასუხისმგებლობის ზომებს ისედაც ითვალისწინებს კანონდემბლობა. მათ შორისაა:

· ბუნების ძეგლის დაზიანება ან განადგურება (სსკ-ს 257 მუხლი)

· კულტურული მემკვიდრეობის დაზიანება ან განადგურება (სსკ-ს 2592 მუხლი)

· კულტურული მემკვიდრეობის ძეგლზე სამუშაოების წარმოების, მისი მოვლა-პატრონობის, მონუმენტური სახვითი ხელოვნების ძეგლის (ქანდაკების) განთავსების, ქუჩის, მოედნის სახელდების წესების დარღვევა (ასკ-ის 88 მუხლი)

· ბუნების ძეგლის დაზიანება (ასკ-ი 891 მუხლი)

საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლთან მიმართებით გაუგებარია თუ მე-17 მუხლის მე-5 პუნქტში ჩამოთვლილი რომელი ლეგიტიმური მიზნის დაცვას ემსახურება დაწესებული შეზღუდვა. თუმცა ასეთი მიზნის არსებობის შემთხვევაშიც კი, კანონმდებლობაში არსებული სხვა ბერკეტები, ისედაც ქმნის საკმარის გარანტიას იმისა, რომ არ მოხდეს დაცული ძეგლების ფიზიკური ხელყოფა. შესაბამისად, ამ შემთხვევაში დამატებითი პასუხისმგებლობის დაწესების აუცილებლობა არ არსებობს, რაც იმას ნიშნავს, რომ ჩარევა არათანაზომიერია.

რაც შეეხება სადავო ნორმის იმ ნორმატიულ შინაარს, რომელიც შესაძლოა მოიცავდეს ობიექტის არამხოლოდ ფიზიკურ ხელყოფას, არამედ მის სხვაგვარად „შებღავლას“. აღნიშნული ნორმატიული შინაარსი არაკონსტიტუციურია მე-17 მუხლთან მიმართებით, ვინაიდან იგი არ ემსახურება რაიმე ლეგიტიმურ მიზანს. ხოლო ასეთი მიზნის არსებობის შემთხვევაშიც, ნორმას აქვს განჭვრეტადობის პრობლემა და არის არათანაზომიერი. ის რომ ნორმა ვერ აკმაყოფილებს კანონის ხარისხის მოთხოვნებს და ქმნის იმის შესაძლებლობას, რომ პასუხისმგებლობა დაწესდეს იმ შემთხვევაშიც, როდესაც რეალურად არ მომხდარა რომელიმე ძეგლის რეალური ხელყოფა, კარგად გამოჩნდა მოსარჩელის წინააღმდეგ გამოტანილ დადგენილებებში.

პირველი ინსტანციის მიერ მიღებულ დადგენილებაში ვკითხულობთ: „სასამართლოს შეფასებით...განთავსებული რეკლამები თავისი წარწერებით და გამოსახულებებით არაეთიკურია, რომელიც რელიგიის მიმართ შეურაცხმყოფელი სიტყვებისა და შედარებების (გამოსახულებები) გამოყენებით არღვევს საყოველთაოდ აღიარებულ ჰუმანურ და ზნეობრივ ნორმებს, ხელყოფს რელიგიურ სიმბოლოებს, ასევე რეკლამები თავისი წარწერითა და გამოსახულებებით ხელყოფს ეროვნულ და ისტორიულ საგანძურს, ძეგლებს.

მიღებულ დადგენილებაში არაა ახსნილი თუ კონკრეტულად როგორ „ხელყოფს“ სადავო გამოსახულებები რელიგიურ სიმბოლოებს ანდა ძეგლებს. სასამართლო მიუთითებს მხოლოდ იმაზე, რომ მაგალითად პროდუქტზე გამოსახული სამეფო გვირგვინი ეროვნული ღირებულების მატარებელია, ხოლო თამარ მეფის სახე საქართველოში არაერთ ფრესკაზეა გამოსახული. ამდენად, უნდა ვივარაუდოთ რომ სასამართლომ ამ შემთხვევაში სიტყვა „ხელყოფა“ „შებღავლას“, „შეურაცხყოფას“ გაუთანაბრა.

მთლიანობაში სადავო ნორმა ნამდვილად არ იძლევა ნათელ წარმოადგენს იმაზე, უნდა ვიგულისხმოთ თუ არა „ხელყოფაში“ მსგავსი შემთხვევებიც. ამდენად, ამგვარი ბუნდოვანება თავისთავად წარმოადგენს სადავო ნორმის არაკონსტიტუციურობის საფუძველს.

3.2.3 სახელმწიფო სიმბოლიკის (დროშა, გერბი, ჰიმნი), საქართველოს ან სხვა სახელმწიფოს ეროვნული ვალუტის, რელიგიური სიმბოლოების შებღავლის გამო, ასევე სისხლის სამართლის კოდექსის 343-ე მუხლის საფუძველზე გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა.

გამომდინარე იქიდან, რომ როგორც რეკლამის შესახებ კანონის საფუძველზე ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსი, ასევე სისხლის სამართლის კოდექსი აწესებს პასუხისმგებლობას ეროვნული სიმბოლოების შებღავლის გამო. მათი არაკონსტიტუციურობის შესახებ მსჯელობა ერთიანად მოხდება.

ა) სადავო ნორმების ანალიზი

სისხლის სამართლის კოდექსის 343-ე მუხლის თანახმად, საქართველოს სახელმწიფო გერბის ან დროშის შებღალვა, –ისჯება შინაპატიმრობით ვადით ექვსი თვიდან ორ წლამდე ან თავისუფლების აღკვეთით ვადით ორ წლამდე. ნორმის დისპოზიციიდან გამომდინარე მნიშვნელოვანია პირველ რიგში განისაზღვროს თუ რას წარმოადგენს „დროშა“ და „გერბი“.

საქართველოს კონსტიტუციის მე-11 მუხლით განსაზღვრულია რომ საქართველოს სახელმწიფოს სიმბოლოები დადგენილია ორგანული კანონით. „საქართველოს სახელმწიფო დროშის შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის მე-2 მუხლის პირველი პუნქტის თანახმად, „საქართველოს სახელმწიფო დროშა არის მართკუთხა თეთრი ფერის ქსოვილი, რომლის ცენტრალურ ნაწილში გამოსახულია დროშის ოთხივე გვერდთან დაკავშირებული სწორკუთხა წითელი ფერის დიდი ჯვარი; ჯვრის ვერტიკალურ-ჰორიზონტალური მკლავებით გამოყოფილ ოთხკუთხედებში გამოსახულია ოთხი იმავე ფერის, ბოლნურ-კაცხური ჯვარი“. იმავე მუხლის მე-2 პუნქტის თანახმად „საქართველოს სახელმწიფო დროშის სტანდარტული ზომები და ზუსტი გამოსახულება განისაზღვრება საქართველოს პარლამენტის დადგენილებით. საქართველოს სახელმწიფო დროშის ზომების შეცვლა შესაძლებელია საქართველოს პარლამენტის იმავე დადგენილებით განსაზღვრული შესაბამისი პროპორციების დაცვით“. ხოლო მე-3 პუნქტში აღნიშნულია რომ „საქართველოს სახელმწიფო დროშის დამზადების წესი და პირობები განისაზღვრება საქართველოს პარლამენტის დადგენილებით“. მე-5 მუხლით განსაზღვრულია რომ „საქართველოს სახელმწიფო დროშის გამოყენების დადგენილი წესის დარღვევა იწვევს პასუხისმგებლობას საქართველოს კანონმდებლობის შესაბამისად“.

„საქართველოს სახელმწიფო გერბის შესახებ“ საქართველოს ორგანული კანონის მე-3 მუხლის პირველი პუნქტის თანახმად „სახელმწიფო გერბი წარმოადგენს ჰერალდიკურ ფარს, რომლის მეწამულ ველზე გამოსახულია ოქროს ჯვრის ბუნიანი ვერცხლის შუბოსანი, ვერცხლის გველეშაპის განმგმირავი, ვერცხლის ცხენზე ამხედრებული, ოქროს შარავანდედიანი ვერცხლის მხედარი – წმინდა გიორგი. ფარი დაგვირგვინებულია ივერიული (ქართული) გვირგვინით. ფარისმტვირთველი ორი ოქროს ლომი ვაზის სტილიზებული ორნამენტის საფუძველზე დგას. საფუძველზე გადმოფენილია ვერცხლმეწამული სადევიზე ბაფთა (ავერსი – ვერცხლი, რევერსი – მეწამული). ბაფთის ვერცხლის ველზე სევადისფერი ქართული მხედრული ანბანით წარწერილია დევიზი: „ძალა ერთობაშია“. ბაფთაზე, სადევიზე წარწერის თავსა და ბოლოში, გამოსახულია მეწამული ჰერალდიკური ჯვრები.“

საქართველოს ორგანული კანონი „საქართველოს სახელმწიფო ჰიმნის შესახებ“ კი ადგენს ჰიმნის ტექსტს და მუსიკას

სსკ-ს 343-ე მუხლი მოთავსებულია კოდექსის XL თავში, რომელიც აერთიანებს დანაშაულებს მმართველობის წინააღმდეგ. ამდენად დაცვის ობიექტს წარმოადგენს „ქვეყანაში დადგენილი მმართველობის წესი და მისი ორგანოების ნორმალური საქმიანობა, რომელიც ხელყოფილია დანაშაულებრივი ქმედებით. ხოლო ხელყოფის უშუალო ობიექტია სახელმწიფო გერბისა და დროშის, როგორც საქართველოს სიმბოლოს, ავტორიტეტი... დანაშაულის საგანია საქართველოს სახელმწიფო გერბი ან დროშა.“[23]

სისხლის სამართლის კოდექსის კომენტარების თანახმად, „343-ე მუხლით გათვალისინებული დანაშაულის ობიექტური მხარე ვლინდება ყველა ხერხითა და საშუალებით სახელმწიფო გერბისა და დროშის შებღავლაში. იგი შეიძლება გამოიხატოს მათ განზრახ დაზიანებასა ან განადგურებაში; შეურაცხმყოფელი წარწერის ან ნახატის გამოსახვაში. გერბისა და დროშის გამოყენებაში ზნეობისათვის მიუღებელი ფორმით, მათ ჩამოგლეჯაში, ფეხქვეშ გათელვაში, დაწვაში და სხვა.“

გამომდინარე იქიდან, რომ „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტში იდენტურადაა მოხსენიებული „სახელმწიფო სიმბოლოების (დროშის და გერბის, ასევე დამატებით ჰიმნის) შებღავლა“, უნდა ვივარაუდოთ რომ იგი არსებითად იმავე შინაარსის მატარებელია, რომელიც სსკ-ს 343-ე მუხლს გააჩნია.

ბ) სადავო ნორმების კონსტიტუციურობის პრობლემა

მიგვაჩნია, რომ სახელმწიფო სიმბოლოების, ეროვნული ვალუტისა თუ რელიგიური სიმბოლოების „შებღავლის“ გამო პასუხისმგებლობის დაწესება (იქნება ეს სისხლის სამართლებრივი თუ ადმინისტრაციული) არის არაკონსტიტუციური და ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლს.

სადავო ნორმები ვერ პასუხობს კანონის ხარისხის მოთხოვნებს

მიუხედავად იმისა, რომ სისხლის სამართლის კოდექსის კომენტარებში იგრძნობა ნორმის დისპოზიციის განმარტების მცდელობა, იგი წარუმატებელია და აჩენს უფრო მეტ კითხვას. თუკი კომენტარების ავტორებს დავუჯერებთ, დროშისა თუ გერბის შებღავლა შესაძლებელია მოხდეს განუსაზღვრელი ფორმითა თუ გზით. განსაკუთრებით გაუგებარია თუ რას გულისხმობენ ავტორები „გერბისა და დროშის გამოყენებაში ზნეობისათვის მიუღებელი ფორმით“. ასეთივე ბუნდოვანებას იწვევს რეკლამის შესახებ კანონის შეაბამისი ნორმაც. ბუნდოვანების გამომწვევი ერთ-ერთი მიზეზი თავად ტერმინი „შებღავლაა“. კერძოდ სრულიად გაუგებარია ის, თუ რა ფორმისა თუ შინაარსის მოქმედებები ჩაითვლება „შებღავლად“. აღნიშნული თანაბრად მიემართება როგორც ეროვნული სიმბოლოების და ვალუტის, ისე რელიგიური სიმბოლოების შებღავლას.

გარდა ამისა, ბუნდოვანია ის თუ რა უნდა მოვიაზროთ მაგალითად, „დროშაში“. მიუხედავად იმისა, რომ „საქართველოს სახელმწიფო დროშის შესახებ“ საქართველოს ორგანულ კანონში დროშა განმარტებულია როგორც „ქსოვილი“, რეალურად არც ერთი სადავო ნორმა არ გამორიცხავს იმის შესაძლებლობას, რომ დროშად ჩაითვალოს ქაღალდზე დატანილი გამოსახულება, ან ელექტრონულად შექმნილი საგანი. არაა გამორიცხული დროშისა თუ გერბის ანდა ვალუტის შებღავლად ჩაითვალოს ასევე მისი დატანა პრეზერვატივის შეფუთვაზე.

შეზღუდვა ბლანკეტურია და არ ემსახურება რაიმე ლეგიტიმურ მიზანს

სადავო ნორმას არ აქვს ღირებული ლეგიტიმური მიზანი, რომლის დაცვასაც შესაძლოა იგი ემსახურებოდეს. სავარაუდოა სადავო ნორმის ლეგიტიმურ მიზნად დასახელებული იქნას სახელმწიფო უშიშროებისა თუ საზოგადოებრივი უსაფრთხოების დაცვა, თუმცა მსგავსი ლეგიტიმური მიზანი განხილული უნდა იქნას მყისიერი, “იმწუთიერი” საფრთხის პირობებში. საქმეში „ბრანდერბურგი ოჰაიოს წინააღმდეგ“ ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ აღნიშნა, რომ „გამოხატვა არ შეიძლება შეიზღუდოს იმ შემთხვევის გარდა, როდესაც სახეზე გვაქვს უკანონო ქმედების მყისიერი გამოწვევა და არსებობს მაღალი ალბათობა, რომ უკანონო შედეგი დადგება.“ აღსანიშნავია, რომ საკონსტიტუციო სასამართლო იზიარებს აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს მირ ჩამოყალიბებულ აშკარა და მყისიერი საფრთხის ტესტს.

კერძოდ, საკონსტიტუციო სასამართლომ აღნიშნა: „საკონსტიტუციო სასამართლო იზიარებს მოსარჩელის მოსაზრებას, რომ განცხადება, რომელიც ძალადობრივი ან/და დანაშაულებრივი ქმედების ჩადენისკენ მოუწოდებს, ყველა შემთხვევაში არ უნდა იწვევდეს პასუხისმგებლობას. მნიშვნელოვანია რომ კანონი, ისევე როგორც მისი გამოყენების პრაქტიკა, განასხვავებდეს გამონათქვამებს, რომლებიც, ერთი მხრივ, შესაძლოა ძალადობის ენას შეიცავდეს, მაგრამ, ამავე დროს, უვნებელია და პოლიტიკური, სოციალური თუ სამეცნიერო დისკურსის ნაწილს წარმოადგენს, ხოლო, მეორე მხრივ, მოწოდებას, როდესაც მის ავტორს გააზრებული აქვს მოწოდების სავარაუდო შედეგი და მიზნად ისახავს ამ შედეგის დადგომას.“[24]

„სასამართლო იზიარებს მოსარჩელის მოსაზრებას, რომ ფორმალურად ძალადობისკენ მოწოდების შემცველი გამონათქვამები ან ისეთი გამონათქვამები, რომლებიც ერთეულ, იზოლირებულ შემთხვევას წარმოადგენს, ყველა შემთხვევაში არ ქმნის ძალადობის განხორციელების რეალურ საფრთხეს. ამავე დროს, საფრთხის რეალურობის განსაზღვრისათვის უნდა შეფასდეს ის, თუ რა კონტექსტში და რა ვითარებაში არის წარმოთქმული ასეთი მოწოდება. ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში, უფლებამოსილმა ორგანომ (პირმა) უნდა შეაფასოს, წარმოადგენს თუ არა განცხადება დამხობისკენ, ძალადობით ხელისუფლების შეცვლისკენ მოწოდებას და არის თუ არა ძალადობის საფრთხე. სახელმწიფო უფლებამოსილია, ჩაერიოს და შეწყვიტოს შეკრება (მანიფესტაცია) მხოლოდ იმ შემთხვევაში, თუ მოწოდება ორივე კრიტერიუმს აკმაყოფილებს. ნორმა კონსტიტუციის შეუსაბამო იქნება, თუ ის გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვას შესაძლებელს ხდის ზემოაღნიშნული კრიტერიუმების გაუთვალისწინებლად.“[25]

მოცემულ შემთხვევაშიც დროშის ან გერბის შებღალვის აქტიური მოქმედება შესაძლოა შეიზღუდოს მხოლოდ იმ შემთხვევებში, როდესაც სახეზე გვავს მყისიერი გამოწვევა და არსებობს მაღალი ალბათობა, რომ მსგავსი მოქმედება გამოიწვევს მძიმე შედეგს. სადავო ნორმა არ ითვალისწინებს იმწუთიერი საფრთხის ელემენტს და იგი ბლანკეტურად ზღუდავს ყველა დროშის ან გერბის შებღალვის ფაქტს, რის გამოც იგი განხილული უნდა იქნას როგორც გამოხატვის თავისუფლების ბლანკეტური შეზღუდვა, რომელსაც არ გააჩნია ლეგიტიმური მიზანი.

ანუ ერთი შეხედვით ის ფაქტი, რომ ამით სახელმწიფო იცავს საზოგადოებრივ უსაფრთხოებას, ვერ იქნება მიჩნეული ლეგიტიმურ მიზნად, ვინაიდან თავისთავად დროშის „შებღავლის“ ფაქტი არ მიანიშნებს ასეთი საფრთხეების არსებობის და შესაბამისად მისი პრევენციის საჭიროებაზე. ამავე ლოგიკით სახელმწიფომ მაშინ სრულიად უნდა აკრძალოს შეკრება-მანიფესტაცია, ვინაიდან არასდროს არაა გამორიცხული შეკრება-მანიფესტაციის დროს კანონსაწინააღმდეგო მოქმედებების განხორციელების და არეულობის დაწყების შესაძლებლობა. ამდენად, სახელმწიფოსთვის კონკრეტული ქმედებისათვის პასუხისმგებლობის დაწესების საფუძველი უნდა იყოს არა ზოგადი ვარაუდები, არამედ აშკარა და მყისიერი საფრთხე, რომელიც ასეთ ქმედებას შეიძლება მოყვეს.

აღარაფერს ვამობთ იმ შემთხვევებზე, როდესაც სახელმწიფო სიმბოლიკის შებღავლას საერთოდ არ აქვს რაიმე შემხებლობა საპროტესტო აქციებთან ან რაიმე მსგავს მოვლენებთან და გამოიხატება მაგალითად დროშის ან გერბის პრეზერვატივის შეფუთვაზე დატანაში. ამ შემთხვევაში საერთოდ ზედმეტია საუბარი რაიმე ლეგიტიმური მიზნის არსებობაზე, რომელიც გაამართლებდა ჩარევას უფლებაში და მითუმეტეს პასუხისმგებლობის ასეთი მკაცრი ზომების დაკისრებას პირზე.

სადავო ნორმებით დაწესებული შეზღუდვა არის არათანაზომიერი და არ წარმოადგენს აუცილებელს დღევანდელ რეალობაში

მიგვაჩნია, რომ სადავო ნორმები არ წარმოადგენს დემოკრატიულ საზოგადოებაში აუცილებელ შეზღუდვას, რადგან დემოკრატიულობა გულისხმობს არა მსგავი ქმედების აკრძალვას, არამედ სწორდაც რომ პირიქით, სითამამისა და გამბედაობის წახალისებას ადამიანებში, არ დაემორჩილონ ხელისუფლების უსამართლო პოლიტიკას და რიგ შემთხვევებში გამოხატვის ისეთი ეფექტური ფორმაც გამოიყენონ, როგორიცაა საკუთარი ქვეყნის დროშის დაწვა. ამის საპირისპიროდ ქართული კანონმდებლობა ამგვარი გამოხატვისათვის აწესებს უმაღლეს პასუხისმგებლობას- ავრცელებს სისხლის სამართლის კოდექსს.

აღსანიშნავია, რომ ამერიკის შეერთებული შტატების უზენაესმა სასამართლომ საქმეში “ტეხასი ჯონსონის წინააღმდეგ“ აღნიშნა პრინციპი “ხელისუფლება არ ერევა გამოხატვის თავისუფლებაში” არაა კავშირში გამოხატვის თავისუფლების მეთოდთან ან იდეასთან, რომელსაც გამოხატვა შეიცავს. ასევე არ იქნებოდა თანმიმდევრული მიდგომა იმის აღნიშნვა, რომ პირს აქვს ინდივიდუალური თავისუფლება გამოხატოს საკუთარი პოლიტიკური შეხედულებები ყველა სახით გარდა დროშის დაწვისა. სასამართლომ აღნიშნა რომ აბსურდული იქნებოდა სახელმწიფოს მხრიდან დროშის დაწვის უფლების მხოლოდ იმ შემთხვევაში დაშვება, როდესაც იგი პოლიტიკური გამოხატვის შემცველია, ხოლო დროშის დაწვის საპასუხოდ საუკეთესო საშუალება მისი აფრიალებაა. ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ, ამერიკის კონსტიტუციის პირველ შესწორებასთან მიმართებით, არაკონსტიტუციურად სცნო ტეხასის კანონი, რომელიც სახელმწიფო დროში შებღალვის კრიმინალიზებას ახდენდა, იმ საფუძვლით რომ იგი გაუმართლებლად ზღუდავდი პირის პოლიტიკური გამოხატვის თავისუფლებას.”

მოცემულ შემთხვევაშიც, მიგვაჩნია, რომ ორივე სადავო ნორმა ყველა სახელმწიფო სიმბოლოსთან მიმართებით გაუმართლებლად ზღუდავს გამოხატვის თავისუფლებას. მიგვაჩნია, რომ პასუხისმგებლობის რაიმე ფორმით დაკისრება არ უნდა მოხდეს არამხოლოდ მაშინ, როდესაც სიმბოლიკოს შებღავლა პოლიტიკური აქტია, არამედ არც ერთ სხვა შემთხვევაში. ხოლო ის თუ რატომ არ დგას დღევანდელი საზოგადოება ამგვარი საჭიროების წინაშე ვფიქრობ კარგად ჩანს იმ ისტორიულ ელემენტებში, რომელსაც თავის დროზე აშშ-ში დაედო საფუძვლად კანონმდებლობის გამკაცრება ამ მიმართულებით.

დროშის შებღავლის კრიმინალიზაციის ისტორია აშშ-ში

ამერიკის შეერთებულ შტატებში სახელმწიფო სიმბოლოების შეურაცხყოფის კრიმინალიზაციას დიდი სამართლებრივი ისტორია აქვს. მეოცე საუკუნის დასაწყისიდან დღემდე აშშ-ში თითქმის ორმოცი სასამართლოს გადაწყვეტილება არსებობს, რომელიც დროშის შებღალვას შეეხება.[26]

ამერიკის შეერთებულ შტატებში 1777 წლის 14 ივნისს, კონტინენტალურმა კონგრესმა ამერიკის დროშის დიზაინი მიიღო, თუმცა სამოქალაქო ომამდე დროშა არ ყოფილა ამერიკელთათვის პოპულარული სიმბოლო. სამოქალაქო ომის დროს ამერიკის დროშამ შეიძინა სრულიად სხვა პოლიტიკური დატვირთვა, იგი იქცა ბრძოლის სიმბოლოდ სამხრეთსა და ჩრდილოეთს შორის, ხოლო მას შემდეგ რაც კონფედერაციის დროშა წარსულს ჩაბარდა, ამერიკის ახალი დროშა იქცა რასიზმსა და ბოროტებაზე გამარჯვების, თავისუფლების მოპოვების სიმბოლოდ, რის შემდეგაც მისი პოპულარობა გაიზარდა. პოლიტიკოსებმა დროშის გამოყენება აქტიურად დაიწყეს, თითოეული მათ გამოსვლა დროშის თანხლებით ხდებოდა, რამაც სრულიად სხვა დატვირთვა შესძინა ეროვნულ დროშას.[27]

1897 წელს შტატებმა დროშის შებღალვის ამკრძალავი კანონები მიიღეს. 1800 წლების ბოლოს ამერიკის შეერთებულ შტატებში გაჩნდა ორგანიზებული მოძრაობა, რომელიც მოითხოვდა ამერიკის ეროვნული დროშის გამოყენება აკრძალულიყო კომერციულ და პოლიტიკურ სფეროებში. მოძრაობამ ვერ მოახერხა კონგრესი დაეთანხმებინა ფედერალური კანონის მიღებაზე, თუმცა ილინოისი, პენსილვანია და სამხრეთ დაკოტა პირველი შტატები გახდნენ, რომლებმაც დროშის შეურაცხყოფის ამკრძალავი კანონები მიიღეს. 1932 წლისთვის ამერიკის შეერთებული შტატების ყველა შტატს ჰქონდა მსგავსი კანონი.[28] ამდენად, დროშის გამოყენების ამკრძალავი კანონების მიღება დაკავშირებული იყო პოსტ სამოქალაქო ომის პერიოდთან: თეთრკანინი სამხრეთელების პრეფერენციებთან, რომლებიც იყვნენ კონფედერაციის დროშის მომხრენი და კერძო სექტორში არსებულ ტენდეციებთან, რომლებიც ამერიკის დროშას სარეკლამო ლოგოს სტანდარტის სახით იყენებდნენ.[29]

აღსანიშნავია, რომ აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ თანმიმდევრობით არაკონსტიტუციურად სცნო ყველა კანონი, რომელიც ამერიკის დროშის შეურაცხყოფას კრძალავდა. კერძოდ:

ამერიკის უზენაესმა სასამართლოს ჰალტერი ნებრასკას წინააღმდეგ საქმეში, რომელიც დროშის შეურაცხყოფას შეეხებოდა აღნიშნა, რომ მიუხედავად იმისა რომ დროშა იყო ფედერალური ხელისუფლების მიერ შექმნილი სიმბოლო, შტატებს ჰქონდა უფლებამოსილება დროშის შეურაცხყოფა აეკრძალათ საჯარო წესრიგის დაცვისა და საზოგადოებრივი უსაფრთხოების უზრუნველსაყოფად.[30] ჰალტერი აწარმოებდა ბრენდირებულ ლუდს, რომელსაც ამერიკის დროშა ჰქონდა სიმბოლოდ გამოყენებული. ჰალტერს არ მოუთხოვია სასამართლოს წინაშე, ნებრასკას კანონის კონსტიტუციურობის გადამოწმება პირველ შესწორებასთან მიმართებით.[31]

დროშის გამოყენებასთან დაკავშირებით ამერიკის უზენაესი სასამართლოს შემდეგი საქმე სტრომბერგი კალიფორნიის წინააღმდეგ გახლდათ, სადაც პირი სისხლის სამართლებრივ პასუხისგებაში მიეცა „წითელი დროშის“ გამოყენებისათვის. 19 წლის სტრომბერგი ახალგაზრდა კომუნისტური ლიგის წევრი გახლდათ, რომელიც საერთაშორისო ორგანიზაცია იყო და კავშირი ჰქონდა კომუნისტურ პარტიასთან. სტრომბერგმა მუშებისთვის მიძღვნილ ცერემონიალზე კომუნისტური „წითელი დროშა“ ააფრიალა. აღნიშნული შეზღუდვა ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ მე-14 შესწორებასთან განიხილა და აღნიშნა რომ კანონი იმდენად ბუნდოვანი იყო რომ შტატს აძლევდა შესაძლებლობას ძალაუფლება ბოროტად გამოეყენებინა მოქალაქეების შევიწროებისათვის.[32]

პრეზიდენტ რუზველტმა 1942 წელს მიიღო ფედერალური დროშის კოდექსი, რომელიც ინფორმაციის შემცველ გაიდლაინებს შეიცავდა შტატებისათვის, თუ როგორ უნდა მოპყრობოდნენ ამერიკის სახელმწიფო დროშას საჯარო უწყებები. ჩანაწერები არ შეიცავდა პასუხისმგებლობას კოდექსის დარღვევისათვის. 1943 წელს ამერიკის უზენაესმა სასამართლომ გააუქმა კანონი, რომელიც საჯარო სკოლის მოსწავლეებს ავალდებულებდა რომ ამერიკის დროშას შესაბამისი მისალმებით შეგებებოდნენ. [33]

მიუხედავად იმისა რომ ისტორიულად ამერიკაში, დროშის შებღალვის ამკრძალავი კანონების მიღება მეოცე საკუნის დასაწყისში მოხდა, აღნიშნული პოლიტიკის გამკაცრება 70-იან წლებს უკავშირდება, როდესაც 1968 წელს ამერიკის კონგრესმა მიიღო ფედერალური კანონი დროშის შეურაცხყოფის აკრძალვის შესახებ. კანონი იყო პასუხი ნიუ-იორკის ცენტრალურ პარკში გამართულ აქციაზე მასობრივი დროშის დაწვის ინციდენტზე, სადაც პირები აპროტესტებდნენ ამერიკის შეერთებული შტატების ომს ვიეტნამში.

უზენაესმა სასამართლომ საქმეში სთრითი ნიუ იორკის წინააღმდეგ აღნიშნა რომ დროშის სიტყვიერი შეურაცხყოფის გამო დაუშვებელია პირის პასუხისგებაში მიცემა. 1974 წელს უზანაესმა სასამართლომ სმიტი გოგენის წინააღმდეგ საქმეში აღნიშნა რომ მასაჩუსეტსის შტატის კანონი ეწინააღმდეგებოდა კონსტიტუციას, რადგან არ შეიძლებოდა პირი პასუხისგებაში მიეცათ ტანისამოსზე ამერიკის დროშის გამოყენებისათვის. სმიტს ამერიკის დროშით საკუთარ ჯინსზე ჯიბე ჰქონდა მოკერებული. კანონის არაკონსტიტუციურად ცნობის საფუძველი იყო მისი ბუნდოვანება (void for vagueness).[34]

სპენსი ვაშინგტონის წინააღმდეგ საქმეში სასამართლომ აღნიშნა რომ დროშაზე მშვიდობის სიმბოლოს მიმაგრებისათვის დაუშვებელი იყო პირის პასუხისმგებლობა. სპენსს შეეძლო მსგავსი ფორმით პროტესტი გამოეთქვა. ეს იყო პირველი შემთხვევა სადაც სასამართლომ აღნიშნა რომ დროშის ფიზიკური გამოყენება პროტესტის კონკრეტული ფორმასთან შესაბამისად სიტყვის თავისუფლებით იყო დაცული.[35]

ყველაზე მნიშნელოვანი საქმე, რომელიც დროშის შეურაცხყოფას უკავშირდება იყო ჯონსონი ტეხასის წინააღმდეგ, სადაც სასამართლომ აღნიშნა რომ ამერიკის დროშის ნებისმიერი ფორმით შეურაცხყოფა კონსტიტუციის პირველი შესწორებით დაცულ სფეროს წარმოადგენდა და აღნიშნული გამოხატვის შეზღუდვა დაშვებული იყო მხოლოდ „აშკარა და მყისიერი საფრთხის“ არსებობის შემთხვევაში. მოსამართლე ბრენანმა გადაწყვეტილებაში დაწერა რომ „წარმოუდგენელია უფრო მიზანშეწონილი პასუხი დროშის დაწვაზე, ვიდრე საკუთარი დროშის აფრიალებაა. დროშის დაცვა არ ხდება მისი შეურაცხყოფის დასჯით, არამედ დროშა მაშინ არის ყველაზე მეტად დაცული, როდესაც იგი განავრცობს იმ თავისუფლებას, რომელსაც აღნიშნული სიმბოლო ემსახურება.“[36]

ამდენად, სახელმწიფო სიმბოლოების შებღავლის გამო პასუხიმგებლობის დამწესებელი კანონების მიღებას აშშ-ში ჰქონდა კონკრეტული ისტორიული კონტექსტი, რომელიც ქვეყნის იმდროინდელ მდგომარეობას და არსებულ გამოწვევებს უკავშირდებოდა. თუმცა მიუხედავად ამ გამოწვევებისა, აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ ფაქტობრივად არც ერთ შემთხვევაში არ გაამართლა დაწესებული შეზღუდვები. აღნიშნულის საპირისპიროდ, თანამედროვე დემოკრატიულ საზოგადოებაში და საქართველოში არსებული კონტექსტის გათვალისწინებით არ დგას რაიმე კონკრეტული საჭიროება, რომელიც გვაფიქრებინებდა ასეთი ნორმების შენარჩუნების აუცილებლობაზე. თუმცა ასეთი საჭიროების არსებობის შემთხვევაშიც კი, სადავო ნორმები არაპროპორციულად ზღუდავს გამოხატვის თავისუფლებას, მათ შორის ლეგიტიმური მიზნი არ არსებობის, განუჭვრეტადობისა და ბლანკეტურობის გამო.

3.2.4. ფიზიკური ან იურიდიული პირების, მათი საქმიანობის, პროფესიის ან საქონლის შებღავლის გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა (რეკლამის შესახებ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტი და მე-3 მუხლის მე-3 პუნქტის შემდეგი სიტყვები: „[რეკლამა, რომელიც შეიცავს]... კონკურენტის ან მესამე პირის სახელის , ღირსებისა და რეპუტაციის შემლახავ გამოთქმებს , ახდენს იმ ფიზიკურ და იურიდიულ პირთა დისკრედიტირებას, რომლებიც არ სარგებლობენ რეკლამირებადი საქონლით.“)

მიუხედავად იმისა, რომ მოცემულ შემთხვევაში შესაძლოა ვისაუბროთ კონსტიტუციის მე-17 მუხლით გათვალისწინებული ლეგიტიმური მიზნის არსებობაზე (სხვა პირთა უფლებების დაცვა). მიგვაჩნია, რომ დაწესებული შეზღუდვა არის არაპროპორციული და არსებობს სხვა ნაკლებად მზღუდავი საშუალებები ამ ლეგიტიმური მიზნის მისაღწევად. კერძოდ, არ არსებობს დამატებით ადმინისტრაციული პასუხისმგებლობის დაწესების აუცილებლობა და ამდენად სახელმწიფოს ჩარევა კერძო პირთა ურთიერთობაში არის გაუმართლებელი.

იმ შემთხვევაში თუკი კერძო პირები მიიჩნევენ, რომ მოხდა მათი ღირსებისა და პატივის, რეპუტაციის შელახვა ან მათი დისკრედიტაცია, მათ შეუძლიათ სამოქალაქო წესით იდავონ „სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ“ საქართველოს კანონისა და სამოქალაქო კოდექსის საფუძველზე. სადავო ნორმა, რომელიც ადმინისტრაციული პასუხისმგებლობის დაწესების საფუძველია გამოხატავს სახელმწიფოს დამოკიდებულებასა და პრეფერენციებს. კერძოდ სხვა პირთა ღირსებისა და პატივის შელახვის გამო ადმინისტრაციული პასუხისმგებლობის დაკისრებით სახელმწიფო აპრიორი უპირატესობას ანიჭებს სხვა პირთა უფლებებს (რომლებიც შესაძლოა არც კი გრძნობდნენ თავს შეურაცხყოფილად) და სრულიად უგულებელყოფს გამოხატვის თავისუფლებით სარგებლობის სურვილის მქონე პირებს. სახელმწიფოს მხრიდან პატერნალიზმის გამომხატველია დამოკიდებულება, როდესაც იგი კერძო პირთა ნაცვლად საზღვარვს იმას, თუ რამდენად მოხდა მათი ღირსებისა თუ პატივის შელახვა. იური ვაზაგაშვილი საქმეში საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ ჩამოყალიბებული მსჯელობის გათვალისწინებით, მაშინ როდესაც ახლო ნათესავიც კი არ არის იმ პოზიციაში, განსაზღვროს რამდენად მოხდა მისი შვილისა თუ მშობლის ღირსების შელახვა და იდავოს მის ნაცვლად სასამართლოში, მითუმეტეს ლოგიკას სრულიად მოკლებულია იმის თქმა, რომ სახელმწიფოს ძალუძს შეასრულოს ეს ფუნქცია.

იმის გათვალისწინებით, რომ საქართველოს კანონმდებლობაში ისედაც არსებობს სათანადო ბერკეტები იმ პირებისათვის, რომლებსც სურთ თავი დაიცვან მათ მიმართ განხორციელებული შეურაცხმყოფელი მოქმედებებისგან, სადავო ნორმებით დაწესებული შეზღუდვა არის არაპროპორციული და შესაბამისად ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლს.

გასათვალისწინებელია “სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ “ საქართველოს კანონის მე-6 მუხლის პირველი პუნქტი, რომლის თანახმად: “პირს უფლება აქვს სარჩელით მიმართოს სასამართლოს ამ კანონით აღიარებული და დაცული უფლებების ხელყოფის თავიდან აცილების ან აღკვეთის, აგრეთვე უკანონო ზემოქმედებისა და ჩარევის შედეგად დარღვეული უფლების აღდგენის მოთხოვნით.“ ხოლო სამოქალაქო კოდექსის 18-ე მუხლი უზრუნველყოფს პირის პირადი არაქონებრივი უფლებების (მათ შორის პატივი და ღირსება) სასამართლო წესით დაცვის შესაძლებლობას.

იმ შემთხვევაში, თუკი ნებისმიერ ინფორმაციულ მედიუმზე გავრცელებული რეკლამა ლახავს ინდივიდის პატივსა და ღირსებას, მოსარჩელეს სასამართლო წესით შეუძლია მოითხოვოს, როგორც მსგავსი მოქმედების აღკვეთა და მასობრივი ინფორმაციის საშუალებებით საპასუხო ქმედების განხორციელება, ასევე მისთვის მოყენებული ზიანის ანაზღაურებაც. გამომდინარე აქედან, აღნიშნული მექანიზმებით შესაძლებელია ლეიგიტმური მიზნის- პირთა პატივისა და ღირსების დაცვა, განხორციელება იმაზე ნაკლებად მზღუდავი და ეფექტური საშუალებით, ვიდრე სადავო რეგულირებაა.

4. სადავო ნორმა აწესებს გამოხატვის თავისუფლებაზე შინაარსობრივ თვალსაზრისობრივად არანეიტრალურ რეგულირებას

აღსანიშნავია, რომ გამოხატვის თავისუფლებასთან დაკავშირებით გამოყოფენ ორი სახის რეგულირებებს. შინაარსობრივს და შინაარსობრივად ნეიტრალურს. შინაარსობრივი რეგულირება გამოხატვის შინაარს მიემართება, მაშინ როდესაც შინაარსობრივად ნეიტრალური შეზღუდვები ეხება ისეთ საკითხებს, როგორიცაა გამოხატვის ფორმა, დრო, ადგილი და ა.შ. აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს მიერ დამკვიდრებული პრაქტიკის თანახმად, მიიჩნევა რომ შინაარსობრივად ნეიტრალური შეზღუდვები ნაკლებ პრობლემას წარმოადგენს და აქ სახელმწიფოს მეტი დისკრეცია აქვს. შინაარსობრივ შეზღუდვებს კი სასამართლო საკმაოდ მკაცრად უდგება. შინაარსის გამო გამოხატვის შეზღუდვა დაუშვებლადაა მიჩნეული. თუმცა აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს პრაქტიკაში არის საქმეები, სადაც სასამართლომ კონსტიტუციურად ცნო შეზღუდვა, ვინაიდან სახელმწიფომ წარმოაჩინა/დაამტკიცა შინაარსობრივად გამოხატვის შეზღუდვის საჭიროება, ეს იყო შემთხვევები, სადაც გამოხატვა ხვდებოდა ე.წ. ქვედა კატეგორიის გამოხატვაში ან არსებობდა სახელმწიფოს ინტერესი გამოხატვის რეგულირების მიმართ.[37]

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს არ აქვს მყარად ჩამოყალიბებული პრაქტიკა გამოხატვის მსგავს კატეგორიზაციასთან დაკავშირებით. თუმცა კონსტიტუციის მე-17 მუხლთან მიმართებით მიღებულ გადაწყვეტილებებში სასამართლოს მიერ განვითარებული მსჯელობები საკმაოდ ახლოს დგას აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს პრაქტიკასთან და მთლიანობაში საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს მიდგომა შინაარსობრივ რეგულირებასთან მიმართებით საკმაოდ მკაცრია.

ხაზგასასმელია, რომ საქართველოს კანონმდებლობა რიგ შემთხვევებში დასაშვებად მიიჩნევს ზოგიერთი გამოხატვის შინაარსობრივ რეგულირებას. „სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-9 მუხლის პირველი პუნქტის „ზ“ ქვეპუნქტის თანახმად, ასეთი რეგულირების ქვეშ ექცევა რეკლამა, ტელეშოპინგი და სპონსოსორობა.[38] თუმცა ამავე მუხლის მეორე პუნქტში მითითებულია: „შინაარსობრივი რეგულირება შეიძლება განხორციელდეს მხოლოდ თვალსაზრისობრივად ნეიტრალური, არადისკრიმინაციული შეზღუდვის სახით.“ (ამავე მუხლის მე-2 პუნქტი).

ამრიგად, მართალია კანონმდებლობით ზოგადად დაშვებულია შინაარსობრივი რეგულირების დაწესება რეკლამაზე, თუმცა აუცილებელია იგი იყოს თვალსაზრისობრივად ნეიტრალური, რაც გულისხმობს იმას, რომ რეგულირებასა და შეზღუდვას არ უნდა დაექვემდებაროს ისეთი გამოხატვა, რომელიც არ არის ნეიტრალური/არადისკრიმინაციული ხასიათის, უპირატესობას ანიჭებს მხოლოდ ერთ მოსაზრებას და ამდენად უგულებელყოფს საპირისპირო აზრს.

არაეთიკური რეკლამის განმარტება, ჩვენი მოსაზრებით, ვერ პასუხობს აღნიშნულ მოთხოვნებს. უდავოა, რომ „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტი მთლიანობაში აწესებს შინაარსობრივ რეგულირებას გამოხატვაზე, რაც ცალკე აღებული უკვე ქმნის მის არაკონსტიტუციურად მიჩნევის საფუძველს, მიუხედავად იმისა თუ რა დამატებითი ლეგიტიმური საფუძველი შესძინა მას „სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ“ საქართველოს კანონმა.

თუმცა დამატებით გასათვალისწინებელია ისიც, რომ „სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ“ საქართველოს კანონის შესაბამისად, სადავო ნორმა არ არის თვალსაზრისობრივად ნეიტრალური. ნორმაში მითითებულია, რომ არაეთიკური რეკლამა მათ შორის რელიგიის მიმართ „შეურაცხმყოფელი სიტყვებისა და შედარებების გამოყენებით არღვევს საყოველთაოდ აღიარებულ ჰუმანურ და ზნეობრივ ნორმებს.“ ამავდროულად, არაეთიკურია მათ შორის ისეთი რეკლამა, რომელიც „ბღალავს სახელმწიფო სიმბოლიკას (დროშა, გერბი, ჰიმნი), საქართველოს ან სხვა სახელმწიფოს ეროვნულ ვალუტას, რელიგიური სიმბოლოებს.“

აღსანიშნავია, რომ საქმეში Boos v. Barry საქმე ეხებოდა კოლუმბიის ოლქის კანონს, რომელიც კრძალავდა უცხო სახელმწიფოს საელჩოსთან 500 ფუტის რადიუსში უცხო სახელმწიფოსადმი კრიტიკული განცხადებების და პლაკატების გამოკვრას.[39] ამდენად, კანონი კრძალავდა კონკრეტული შინაარსის დემონსტრაციებს- კრიტიკულს უცხო სახელმწიფოთა მიმართ. აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ აღნიშნული შინაარსობრივ რეგულირებად მიიჩნია, რომელიც საკმაოდ ფართოდ იყო განმარტებული და ამდენად არაკონსტიტუციურად ცნო.[40]

მოცემულ შემთხვევაში, ის, რომ ნორმით დარეგულირებულია მათ შორის რელიგიის მიმართ შეურაცხმყოფელი სიტყვებისა და შედარებების გამოყენება ნიშნავს იმას, რომ შეზღუდვა ეხება მხოლოდ იმ პირებს, რომელთა გამოხატვაც გარკვეულწილად ნეგატიურ კონტექსტში წარმოაჩენს სხვათა რელიგიას (ან სხვები ფიქრობენ რომ ამგვარად წარმოაჩენს). სადავო ნორმაში არსებული ეს ფორმულირებები სხვა არაფერია თუ არა ე.წ. რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფაისგან დაცვა. ამდენად სადავო ნორმა ზღუდავს ისეთ გამოხატვას, რომელიც შესაძლოა მიუღებელი იყოს საზოგადოების გარკვეული ჯგუფისთვის, მათი პირადი სუბიექტური დამოკიდებულებებისა თუ რწმენის გამო, ხოლო პირთა მეორე ჯგუფს არ აძლევს შესაძლებლობას დააფიქსიროს საკუთარი კრიტიკული დამოკიდებულება (რომელიც შესაძლოა ვინმესთვის შეურაცხმყოფელი აღმოჩნდეს) კონკრეტული რელიგიისა თუ მრწამსის მიმართ. იგივე ეხება სახელმწიფო სიმბოლიკის შებღავლას თუ სხვა პირთა შეურაცხყოფასაც. ამ შემთხვევაშიც კანონი ბუნდოვან ტერმინებზე დაყრდნობით კრძალავს მხოლოდ ისეთ გამოხატვას, რომელიც შესაძლოა ნეგატიურად აღიქმებოდეს („ბღალავდეს“, „შეურაცხყოფდეს“, „ხელყოფდეს“ მას) საზოგადოების გარკვეულ ჯგუფებში .

რელიგიური გრძნობების დაცვასთან დაკავშირებით ხაზგასასმელია თანამედროვე ევროპული სტანდარტები, რომლითაც დაუშვებლადაა მიჩნეული მკრეხელობის გამო რაიმე პასუხისმგებლობის დაწესება. ვენეციის კომისიამ, თავის 2006 წლის ანგარიშში, ხაზი გაუსვა, რომ „შესაძლებელი უნდა იყოს რელიგიური იდეების კრიტიკა, მაშინაც კი, თუკი ასეთ კრიტიკას ზოგიერთი რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფად აღიქვამს.“ ამასთან, მნიშვნელოვანია ისიც, რომ „რელიგიურ პრინციპების ან რელიგიის წარმომადგენლების შეურაცხყოფა აუცილებლად არ გულისხმობს თავად ამ რელიგიის მიმდევართა შეურაცხყოფას“, ხოლო „დემოკრატიული საზოგადოებები არ უნდა გახდნენ რელიგიური მგრძნობელობის მძევლები და ძალადობრივი რეაქციები არ უნდა გახდეს გამოხატვის თავისუფლების უკან დახევის საფუძველი.“[41]

2007 წელს ევროპის საბჭოს ადამიანის უფლებათა კომისარმა თომას ჰამერბერგმა მოუწოდა სახელმწიფოებს, არ დააწესონ სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა რელიგიის წინააღმდეგ არსებული კრიტიკული შენიშვნების გამო.[42] ევროპის საბჭოს საპარლამენტო ასამბლეამ კი ცალსახად აღნიშნა, რომ მკრეხელობისათვის პასუხისმგებლობის დაწესების დრო დასრულდა;[43] რელიგურ ჯგუფებს აქვთ ვალდებულება, ტოლერანტულები იყვნენ კრიტიკული საჯარო განცხადებებისა და დებატების მიმართ, რომლებიც მათ აქტივობებს, სწავლებასა და რწმენას ეხება.[44]

ამგვარად, მთლიანობაში როგორც ამერიკაში, ისე ევროპაში დაუშვებლად მიიჩნევა გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვას იმ მოტივით, რომ ის შესაძლოა შეურაცხმყოფელი აღმოჩნდეს საზოგადოების გარკვეული ჯგუფისათვის. ადამიანის უფლებათა ევროპულ სასამართლოს არაერთხელ აღუნიშნავს, რომ ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენციის მე-10 მუხლით დაცული სფერო მოიცავს „არა მხოლოდ იმ ინფორმაციას ან იდეებს, რომელთაც იზიარებს საზოგადოება ან არ არის შეურაცხმყოფელი, ან მათ მიმართ ინდიფერენტული დამოკიდებულება აქვს, არამედ ისეთებსაც, რომლებიც შეურაცხყოფს, შოკისმომგვრელია და აწუხებს სახელმწიფოს ან საზოგადოების ნებისმიერ ჯგუფს.“[45]

აღნიშნულისგან განსხვავებით, მოსარჩელის წინააღმდეგ საერთო სასამართლოების მიერ მიღებულ დადგენილებებში იკვეთება მოსამართლეთა მყარი პოზიცია, სადავო ნორმის საფუძველზე აკრძალონ ისეთი გამოხატვა, რომელიც სხვა ადამიანებისათვის შეიძლება გამაღიზიანებელი აღმოჩნდეს და ამდენად ისინი პრობლემად არ მიიჩნევენ შინაარსობრივი შეზღუდვის დაწესებას. მეტიც, მიღებულ დადგენილებებში ჩანს მოსამართლის პირადი უარყოფითი დამოკიდებულებებიც სადავო წარწერებისა და გამოსახულებების მიმართ, რამაც, სავარაუდოდ, ასევე ითამაშა როლი შესაბამისი გადაწყვეტილების მიღებაში. ეს ყველაფერი კი საბოლოო ჯამში მეტყველებს სწორედ იმაზე, რომ სადავო ნორმა არ ქმნის იმის შესაძლებლობას, რომ გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა მოხდეს მხოლოდ თვალსაზრისობრივად ნეიტრალური გზით. ამის საპირისპიროდ, იგი იჭრება გამოხატვის შინაარსში და აპრიორი უპირატეს მდგომარეობაში აყენებს რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფისგან, ეროვნული სიმბოლიკის შებღავლისგან თუ საჯარო მორალის შელახვისგან დაცვას.

5. საერთაშორისო ხელშეკრულებებითა და ადამიანის უფლებათა და ძირითად თავისუფლებათა დაცვის ევროპული კონვენციით დადგენილი სტანდარტები რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფასთან და საჯარო მორალის დაცვასთან დაკავშირებით

5.1. საერთაშორისო ხელშეკრულებები და გაეროს სახელშეკრულებო ორგანოების პრაქტიკა

აღსანიშნავია, რომ საერთაშორისო დონეზე რელიგიური გრძნობების გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა არ არის დაშვებული. ამ კუთხით ერთადერთ დასაშვებ საფუძველს წარმოადგენს სამოქალაქო და პოლიტიკური უფლებების შესახებ საერთაშორისო პაქტის მე-20 მუხლის მე-2 პუნქტში მითითებული რელიგიური სიძულვილისგან დაცვა (კერძოდ აღნიშნული ნორმის თანახმად, „ყოველგვარი ეროვნული, რასობრივი ან რელიგიური შუღლის გაღვივებისაკენ მიმართული გამოსვლა, რაც წარმოადგენს დისკრიმინაციის, მტრობის ან ძალადობის წაქეზებას, უნდა აიკრძალოს კანონით“). გაეროს ადამიანის უფლებათა კომიტეტის #34-ე ზოგად კომენტარში ვკითხულობთ:

„რელიგიის ან სხვა რწმენათა სისტემის მიმართ უპატივცემულობის გამოხატვის აკრძალვა, მკრეხელობის აკრძალვასთან დაკავშირებული კანონების ჩათვლით, შეუსაბამოა პაქტთან, გარდა სპეციფიური შემთხვევებისა რაც პაქტის მე-20 მუხლის მე-2 პარაგრაფშია მითითებული. ასეთი აკრძალვები შესაბამისი უნდა იყოს მე-19 უხლის მე-3 პარაგრაფის, ისევე როგორც მე-2, მე-5, მე-17 , მე-18 და 26-ე მუხლების მკაცრ მოთხოვნებთან. ამდენად, მაგალითად, დაუშვებელი იქნება რომ რომელიმე კანონმა მოახდინოს დისკრიმინაცია რომელიმე ან კონკრეტული რელიგიებისა თუ რწმენათა სისტემის სასარგებლოდ/საწინააღმდეგოდ, ან მათ მიმდევართა სასარგებლოდ/საწინააღმდეგოდ ან მორწმუნეთა და არამორწმუნეთა სასარგებლოდ/საწინააღმდეგოდ. არც ის იქნება დაშვებული რომ ასეთი აკრძალვები გამოყენებულ იქნეს რელგიური ლიდერების, რელიგიური დოქტრინის კომენტარების თუ რწმენის დოგმების კრიტიკის პრევენციისა ან დასჯისათვის.“

ამავდროულად, ასეთი აკრძალვები (რომელიც პაქტის მე-20 მუხლის მე-2 პარაგრაფს ეფუძნება) უნდა იყოს ჩამოყალიბებული ძალიან მკაფიოდ და დაფაროს მხოლოდ გამოხატვის ისეთი ფორმები, რომლებიც შეიცავს ორივე ელემენტს: ა) რელიგიურ სიძულვილს და ბ) წაქეზებას შესაბამისი ინდივიდების წინააღმდეგ.

აღნიშნული მიდგომა გამოიყენა კომიტეტმა, მაგალითად, საქმეში Ross. v. Canada (U.N. Doc. CCPR/C/70/D/736/1997 (2000), §11.5), სადაც მართალია გაამართლა გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა, თუმცა მხოლოდ და მხოლოდ რელიგიური სიძულვილისგან დაცვის მოტივით.

გაეროს გამოხატვის თავისუფლების დაცვისა და წახალისების სფეროში სპეციალური წარმომადგენლის განცხადებით, გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვები შექმნილია იმისათვის, რათა „დაიცვას ინდივიდები მათი უფლებების პირდაპირი დარღვევისგან“ და არა იმისათვის, რომ „დაიცვას რწმენათა სისტემა გარე თუ შიდა კრიტიკისგან“[46]

5.2. ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენცია და ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს პრატიკა

ადამიანის უფლებათა და ძირითად თავისუფლებათა დაცვის ევროპული კონვენციის მე-10 მუხლით დაცულია გამოხატვის თავისუფლება, რომლის პირველი პუნქტის თანახმად: „ყველას აქვს უფლება გამოხატვის თავისუფლებისა. ეს უფლება მოიცავს პირის თავისუფლებას, ჰქონდეს შეხედუელებები, მიიღოს ან გაავრცელოს ინფორმაცია თუ მოსაზრებები საჯარო ხელისუფლების ჩაურევლად და სახელმწიფო საზღვრების მიუხედავად. ეს მუხლი ხელს არ უშლის სახელმწიფოებს, განახორციელონ რადიომაუწყებლობის, სატელევიზიო ან კინემატოგრაფიულ საწარმოთა ლიცენზირება.“

ამავე მუხლის მე-2 პუნქტი განსაზღვავს პირველ პუნქტში მოცემული თავისუფლების შეზღუდვის პირობებს, კერძოდ: „ამ თავისუფლებათა განხორციელება, რამდენადაც ის განუყოფელია შესაბამისი ვალდებულებისა და პასუხისმგებლობისაგან, შეიძლება დაექვემდებაროს ისეთ წესებს, პირობებს, შეზღუდვებს ან სანქციებს, რომლებიც გათვალისწინებულია კანონით და აუცილებელია დემოკრატიულ საზოგადოებაში ეროვნული უშიშროების, ტერიტორიული მთლიანობის ან საზოგადოებრივი უსაფრთხოების ინტერესებისათვის, უწესრიგობისა თუ დანაშაულის აღსაკვეთად, ჯანმრთელობის ან მორალის დაცვის მიზნით, სხვათა რეპუტაციის ან უფლებების დასაცავად, საიდუმლოდ მიღებული ინფორმაციის გამჟღავნების თავიდან ასაცილებლად ან სასამართლო ხელისუფლების ავტორიტეტისა და მიუკერძოებლობის უზრუნველსაყოფად.“

აღსანიშნავია, რომ ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენციის მე-10 მუხლის მეორე პუნქტით დადგენილი, გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის საფუძვლები, ინტერესთა უფრო ფართო წრეს მოიცავს, ვიდრე ეს საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-5 პუნქტშია ასახული. კონვენციის ამ დებულების თანახმად, გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმური მიზანი შეიძლება იყოს- “მორალის დაცვა”, საქართველოს კონსტიტუციის მე-10 მუხლის მე-2 პუნქტი კი, როგორც უკვე აღვნიშნეთ, თავის თავში “საზოგადოებრივი მორალის “ კატეგორიას არ მოიაზრებს.

საქმეში Handyside v. The United Kingdom ევროსასამართლომ აღნიშნა, რომ საზოგადოებრივი მორალის დაცვის მიზნით, გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმური სტანდარტისა და ინტენსივობის განსაზღვრა, ხელშემკვრელ სახელმწიფოთა მიხედულების ზღვარს განეკუთვნება და რომ შეუძლებელია არსებობდეს ერთიანი მიდგომა “საზოგადოებრივი მორალის”, როგორც გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმურ მიზანზე.[47]

მიხედულების ზღვრის ფარგლებში, საზოგადოებრივ ინტერესთა დაბალანსება უპირველესად ქვეყნის კონსტიტუციაში ვლინდება, ხოლო ის ფაქტი, რომ საქართველოს კონსტიტუციის მე-10 მუხლის მე-2 პუნქტში “მორალი” არ არის მოხსენიებული, ცხადად მიუთითებს აღნიშნული საფუძვლით გასაჩივრებულ ნორმათა კონსტიტუციურობის მტკიცების უმართლობაზე.

სასამართლომ ერთმანეთისგან გამიჯნა კონვენციის მე-10 მუხლის მე-2 პუნქტით დადგენილი, გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ორი საფუძველი- “საზოგადოებრივი მორალი” და “სხვათა უფლებების დაცვა” : “არ არის დასაბუთებული თუ რატომ მოდის რელიგიური ადამიანის პრინციპებისთვის შეუსაბამო რეკლამა აუცილებლად საზოგადოებრივ მორალთან წინააღმდეგობაში”.[48] თავისმხრივ, “სხვათა უფლებების” დაცვის მოტივით, გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმურობის განსაზღვრისას, ევროსასამართლოს პრაქტიკის მნიშვნელოვან ნაწილს მოიცავს კონვენციის მე-9 მუხლით დაცული რელიგიის თავისუფლება, როგორც დაპირისპირებული ინტერესი.

საქმეში Otto Preminger Instritut v. Austria, მოსამართლეთა მიერ, განსხვავებულ აზრში წარმოდგენილი მოსაზრების თანახმად: “კონვენციის მე-9 მუხლი, რელიგიის თავისუფლების შესახებ, არ მოიცავს რელიგიური გრძნობების დაცვას, რელიგიის თავისუფლება გულისხმობს რელიგიური შეხედულებების გამოხატვას, მათ შორის სხვათა რელიგიური აზრის კრიტიკასაც.”[49] ეს პათოსი გაზიარებულ იქნა სასამართლოს მიერ უკვე მომდევნო საქმეში Klein V. Slovakia. მარტინ კლეინმა გამოაქვეყნა სტატია, რომელშიც იგი სარკასტულად გამოეხმაურა არქიეპისკოპოსის იან სოკოლის წინადადებას- აეკრძალათ “ხალხი ლარი ფლინტის წინააღმდეგ” ფილმის დისტრიბუცია. სტატიაში ჟარგონებისა და ვულგარული კონოტაციების შემცველი წინადადებებით გაკრიტიკებული იყო არქიეპისკოპოსი, ხოლო კათოლიკური ეკლესიის წევრებს კლეინი მოუწოდებდა ეკლესიის დატოვებისკენ. რაიონულმა სასამართლომ მარტინ კლეინს ბრალი დასდო ქრისტიანული მრწამსისადმი შეურაცხმყოფელი განცხადებების გამოქვეყნებაში და აღნიშნა, რომ ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენციის მე-10 მუხლი არ იცავდა მსგავსი ფორმის გამოხატვას. ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ დაადგინა 10-ე მუხლის დარღვევა და განაცხადა- “სასამართლო იზიარებს მოსარჩელის პოზიციას იმის თაობაზე, რომ მსგავსი ტიპის გამოხატვა არ წარმოადგენდა მორწმუნეთა რელიგიის თავისუფალებაში გაუმართლებელ ჩარევას და რომ იგი არ ბღალავს რელიგიურ მრწამს”.[50] “გამოხატვის თავისუფლებაში ამ ფორმით ჩარევა არც აუცილებელი საზოგადოებრივი საჭიროების კრიტერიუმს აკმაყოფილებს და არც ლეგიტიმური მიზნის მიღწევის პროპორციული საშუალებაა.”[51] ევროსასამართლოს პრაქტიკის თანახმად, მესამე პირთა გრძნობები ან მათი ეთიკური დამოკიდებულება გამოხატვის კონკრეტულ ფორმებთან მიმართებით, ვერ იქნება გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმური საფუძველი. საქმეში Vajnai V. Hungary, სასამართლომ განაცხადა: “ მიუხედავად იმისა, რომ კომუნისტური რეჟიმთან ასოცირებადი სიმბოლიკის დემონსტირება წარსულის მსხვერპლთა და მათი ნათესავების მღელვარებას იწვევს, სასამართლო მიიჩნევს, რომ მსგავსი სენტიმენტები ვერ იქნება გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმური საფუძველი.”[52] “სასამართლოს აზრით, სამართლებრივი სისტემა, რომელიც უფლების შეზღუდვის რაციონალს აფუძნებს საზოგადოებრივ გრძნობებზე, იქნება ეს რეალური თუ წარმოსახვითი, ვერ აკმაყოფილებს აუცილებელი საზოგადოებრივი საჭიროების კრიტერიუმს და ,ამდენად, მსგავსი ჩარევა ვერ ჩაითვლება დემოკრატიულ პრინციპებთან თავსებადად.”[53] კონვენციის მიზნების რეალიზებისთვის, მნიშვნელოვანია, რომ საზოგადოების კონკრეტული ჯგუფისთვის შოკისმომგვრელი და მიუღებელი გამოხატვა მე-10 მუხლით დაცულ სფეროში მოექცეს. საქმეში Giniewski vs France სასამართლომ დაადგინა, რომ პუბლიკაცია, თუნდაც იგი მიუღებელი იყოს კონკრეტული რელიგიური კონფესიის წარმომადგენელთათვის, დაცულია გამოხატვის თავისუფლებით, ვინაიდან მას წვლილი შეაქვს საჯარო დისკუსიაში.[54]

ამრიგად, საზოგადოების გარკვეული ჯგუფების ეთიკურ (იქნება ეს რელიგიური თუ ფილოსოფიური მრწამსი) შეხედულებებთან შეუთავსებლობის მოტივით გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა, ვერ ჩაითვლება კონვენციის მე-10 მუხლის მე-2 პუნქტით დაცულ ლეგიტიმურ მიზნად, იმ შემთხვევაშიც კი თუ მსგავსს შეუთავსებლობას აშკარა მღელვარება და უარყოფითი ემოციური ფონი ახლავს თან. კიდევ ერთი მაგალითი, რომელიც ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს მსგავსს მიდგომაზე მიუთითებს, არის დასაშვებობის განმხილავი კომისიის მიერ საქმეში, Dubovska and Skup. V. Poland, მიღებული გადაწყვეტილება. ყოველკვირეულ ჟურნალ “Wprost” ის ყდაზე გამოსახული იყო მარიამ ღვთისმშობლისა და ჩვილ იესოს ხატი, ორივე მათგანს აირწინაღი ეკეთა წარწერით- “სიკვდილი ჰაერში- ეკოლოგიური სტანდარტები 120% ით დარღვეულია”. რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფის მოტივით, ჟურნალის წინააღმდეგ სადამსჯელო შიდასამართლებრივი მექანიზმების ამოქმედებისა და საჯაროდ ბოდიშის მოთხოვნის მცდელობა წარუმატებელი აღმოჩნდა მოსარჩელეებისთვის და ამდენად, კონვენციის მე-9 მუხლის დარღვევის ბრალდებით მათ საქმე აღძრა პოლონეთის წინააღმდეგ.

დასაშვებობის განხმილველმა კომისიამ საქმესთან რელევანტური ყველა ფაქტობრივი გარემოებების გამოკვლევის საფუძველზე დაადგინა, რომ “რელიგიური საზოგადოების წევრებმა უნდა მიიღონ და ტოლერანტულად მოეკიდონ სხვათა მიერ მათი მრწამსის უარყოფას, მათ შორის იმ იდეების პროპაგანდასაც, რომლებიც აშკარა წინააღმდეგობაში მოდის თავიანთ რელიგიურ შეხედულებებთან.“[55] კომისია არ უარყოფს, რომ კონვენციის მე-9 მუხლით დაცული უფლების რეალიზებისთვის სახელმწიფოს აკისრია პოზიტიური ვალდებულება, რელიგიური მრწამსის გამოხატვა დაიცვას მესამე პირთა მიერ მისი ხელყოფისგან, მაგალითად, ისეთი შემთხვევებისგან, როდესაც პირს ხელი ეშლება რელიგიური რიტუალის აღვლენაში, თუმცა, როგორც ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს პრაქტიკის ანალიზის საფუძველზე ირკვევა, რელიგიის თავისუფლების ხელყოფად ვერ ჩაითვლება ისეთი გამოხატვა, რომელიც კონკრეტული რელიგიური ჯგუფების შეხედულებებთან მოდის წინააღმდეგობაში ან უარყოფითად მოქმედებს მათ გრძნობებზე. ამ საქმეში კომისიამ დაადგინა, რომ არ არსებობს სარჩელის არსებითად განხილვის საფუძველი - არ მომხდარა გაუმართლებელი ჩარევა კონვენციის მე-9 მუხლში.

ევროსასამართლოს პრაქტიკის ანალიზიდან ირკვევა, რომ იმ ძირეული დემოკრატიული პრინციპების რეალიზებისთვის, როგორებიცაა ტოლერანტობა და პლურალისტული საზოგადოება, მნიშვნელოვანია სახელმწიფომ ეთიკური ნეიტრალიტეტი შეინარჩუნოს. ამდენად, გამოხატვის შეზღუდვის ლეგიტიმური საფუძველი ვერ იქნება საზოგადოების კონკრეტული ჯგუფების ემოციური დამოკიდებულება, სენტიმენტები ან გაბატონებული შეხედულებები. იმისთვის, რომ შეზღუდვა გამართლებული იყოს, მან “აუცილებელი საზოგადოებრივი საჭიროების” სტანდარტი უნდა დააკმაყოფილეს, ეს კი გამოხატვიდან მომდინარე ხელშესახები ზიანის მტკიცების ტვირთს გულისხმობს.

საქმის Sekmadienis Ltd. v. Lithuania ფაქტობრივი გარემოებების თანახმად, კომპანია სეკმანდეისმა ჩაატარა სარეკლამო კამპანია, სადაც წარმოდგენილი იყო შარავანდედიანი მამაკაცისა და ქალის სურათები. რეკლამა შეიცავდა წარწერებს- „Jesus what trousers“ და ‘Dear marry, what a dress“, „Jesus and mary what are you wearing“ განმცხადებელი სახელმწიფომ “რეკლამის შესახებ კანონის” საფუძველზე დააჯარიმა. ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ დაადგინა კონვენციის მე-10 მუხლის დარღვევა. სასამართლოს განმარტებით: “თავისთავად რეკლამების გაანალიზების შემდეგ სასამართლო მივიდა დასკვნამდე, რომ რეკლამა არ იყო გაუმართლებლად შეურაცხმყოფელი და არც რელიგიური ნიშნით სიძულვილს იწვევს“.[56] სასამართლომ არც ის არგუმენტი გაიზიარა, რომ ისეთი ცხოვრების სტილის პროპაგანდა, რომელიც შეუთავსებელია რელიგიური პირის პრინციპებთან აუცილებლად საჯარო მორალთან მოდის წინააღმდეგობაში.[57] მისი განმარტებით, პლურალისტულ საზოგადოებაში რელიგიურ პირებს არ უნდა ჰქონდეთ იმის გონივრული ვარაუდი, რომ ისინი რელიგიური იდეებისადმი მიმართული კრიტიკისგან იქნებიან დაცულნი.[58]

ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ ზემოაღნიშნული პრაქტიკისგან ერთი შეხედვით საწინააღმდეგო გადაწყვეტილება მიიღო საქმეში : E.S. v. Austria. 2009 წლის ნოემბერში განმცხადებელმა ჩაატარა ორი საგანმანათლებლო დანიშნულების მქონე სემინარი თემაზე- “საბაზისო ინფორმაცია ისლამის შესახებ”, სადაც მან მიმოიხილა წინასწარმეტყველი მუჰამედისა და 6 წლის აიშას ქორწილი და განაცხადა, რომ მუჰამედს პედოფილური ქცევა ახასიათებდა- “ 56 წლის კაცი 6 წლის ბავშვი, რას ვეძახით ჩვენ ამას თუ არა პედოფილიას ?!” ვენის რეგიონულმა სასამართლომ რელიგიური დოქტრინის შელახვისთვის განმცხადებელი 480 ევროთი დააჯარიმა და განაცხადა, რომ სახელმწიფოს მიერ გამოხატვის თავისუფლებაში ჩარევის ლეგიტიმურ მიზანს “რელიგიური მშვიდობის შენარჩუნება” წარმოადგენდა . ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ არ დაადგინა კონვენციის მე-10 მუხლის დარღვევა, თუმცა დადგენილი სტანდარტის გასაანალიზებლად ფუნდამენტური მნიშვნელობისაა მის მიერ განვითარებული კონტექსტუალური ანალიზი. “სასამართლო კიდევ ერთხელ იმეორებს, რომ რელიგიური ჯგუფები ტოლერანტულად უნდა მოეკიდნონ სხვათა მიერ საკუთარი რელიგიური რწმენის უარყოფას და მეტიც, იმ იდეების პროპაგანდას, რომლებიც აშკარად ეწინააღმდეგებიან ამ რწმენა-წარმოდგენებს მანამ, სანამ ასეთი გამოხატვა არ გააღვივებს რელიგიური ნიშნით სიძულვილსა და საზოგადოებაში შუღლს არ წარმოშობს“.[59] სასამართლომ გაითვალისწინა ის გარემოება, რომ განმცხადებელმა ზემოაღნიშნული იდეები აუდიტორიის წინაშე წარმოადგინა, როგორც ამ სფეროს (ისლამის) ექსპერტმა , ასევე მისი განცხადება ნაწილობრივ ეყრდნობოდა ფაქტობრივი საფუძვლის არმქონე ღირებულებით მსჯელობას.[60] სასამართლოს შეფასებით, განმცხადებელმა ისლამის ცენტრალური ფიგურის, მუჰამედის, მიერ საკუთარი სუბიექტური დამოკიდებულება წარმოადგინა ფაქტებად , მან ვერ მოახერხა ისტორიული ფონის ნეიტრალურად წარმოჩენა და არც აღნიშნულ საკითხზე სერიოზული დისკუსიისთვის შექმნა შესაფერისი პირობები.[61]

მოცემულ შემთხვევაში სასამართლომ ერთმანეთისგან გამიჯნა შეფასებითი გამოხატვა და გამოხატვა, რომელიც წარმოდგენილია, როგორც ობიექტური ფაქტი, ამ უკანასკნელთან მიმართებით კი ამოიკითხა იმის შესაძლებლობა, რომ მსგავს გამოხატვას რელიგიურ ნიადაგზე საზოგადოებაში წარმოეშვა შუღლი.

ამრიგად, მიუხედავად იმისა, რომ ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს პრეცედენტული სამართლის თანახმად, გამოხატვის თავისუფლება დაცვის ისეთივე მაღალი ხარისხით ვერ სარგებლობს, როგორც აშშ-ში, თუმცა არასწორი იქნება იმის მტკიცება, რომ ევროპული სასამართლო (მითუმეტეს უახლოესი გადაწყვეტილებების მიხედვით) უშვებს გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვას კონკრეტულ ჯგუფთა სუბიექტური გრძნობების დაცვის მოტივით და ამ უკანასკნელს რელიგიის თავისუფლების ნაწილად განიხილავს. ამის საპირისპიროდ ევროსასამართლოს პრეცედენტულ სამართალში მოიძებნება არაერთი გადაწყვეტილება, სადაც სასამართლომ დაადგინა გამოხატვის თავისუფლების დარღვევა. ამავდროულად, გასათვალისწინებელია ისიც, რომ განსხვავებით ეროვნული სასამართლოებისგან, ევროპული სასამართლო მისი სპეციფიური ბუნებიდან გამომდინარე (რაც გულისხმობს ევროსაბჭოს წევრ ყველა ქვეყნის კულტურის, ტრადიციების, მენტალობის, სოციალურ და ეკონომიკურ მდგომარეობის და სხვა გარემოებების გათვალისწინებას და მათთან მორგებას) ხშირ შემთხვევაში საკითხთა ფართო წრის გადაწყვეტას თავად სახელმწიფოებს ანდობს ხოლმე, ხოლო თავად ერიდება რადიკალური მსჯელობებისა და არგუმენტების განვითარებას მაშინ, როდესაც საქმე ისეთი სუბიექტურ კატეგორიებს ეხება, როგორიცაა მაგალითად საჯარო მორალი.

6. სადავო ნორმის გამოყენება მოსარჩელის მიმართ (საერთო სასამართლოების მიერ მიღებული გადაწყვეტილებების ანალიზი)

აღნიშნული ტერმინების ბუნდოვანების და მათი ფართოდ ინტერპრეტაციის პრობლემა ცხადად გამოჩნდა მოსარჩელის შემთხვევაში. კერძოდ, პირველი და მეორე ინსტანციის სასამართლოების მიერ მიღებულ დადგენილებებზე დაყრდნობით გამოიკვეთა შემდეგი პრობლემები:

6.1. რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფის გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვისათვის სასამართლოს მიერ შექმნილი ბუნდოვანი კრიტერიუმები

როგორც ზემოთ უკვე არაერთხელ აღინიშნა, არ არსებობს საყოველთაოდ აღიარებული კრიტერიუმები იმის დასადგენად თუ რა ქმედება წარმოადგენს „რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფას“. აღნიშნული პრობლემის წინაშე აშკარად დადგა სასამართლოც. აღსანიშნავია, რომ პირველმა ინსტანციამ ყოველგვარი კრიტერიუმების განსაზღვრის და ახსნის გარეშე მიიჩნია სადავო გამოსახულებები და წარწერები არაეთიკურად. მართალია, მეორე ინსტანციის სასამართლოს დადგენილებაში ვხვდებით სასამართლოს მიერ შემოთავაზებულ კრიტერიუმებს თუმცა, ერთი მხრივ იგი არის არასრულყოფილი და ბუნდოვანი, მეორე მხრივ კი სრულიად გაუგებარია თუ როგორ მოექცა სასამართლოს მიერ დადგენილ ამ კრიტერიუმებში სადავო გამოსახულებები და წარწერები. მეტიც, სასამართლოს მიერ შემოთავაზებული კრიტერიუმების გათვალისწინებით, სადავო გამოსახულებები/წარწერები რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფად არ უნდა ჩათვლილიყო.

სასამართლოს აზრით, ქმედება, რომელიც შეიძლება დაექვემდებაროს კანონის საფუძველზე შეზღუდვას:

1) თავისი ფორმითა და შინაარსით განსაკუთრებულად შეურაცხმყოფელი უნდა იყოს და ასეთად აღიქმებოდეს მესამე, დამოუკიდებელი შემფასებლისთვისაც;

2) უმთავრესი კრიტერიუმი რითაც შეიძლება გამოვარჩიოთ რელიგიის, რელიგიური ფიგურის, ძეგლის შეურაცხყოფა, არის ის გარემოება, თუ კონკრეტულად ვინ არის „თავდასხმის ობიექტი“

ა) როგორც წესი, ეს უნდა იყოს რელიგიის უშალოდ ცენტრალური ფიგურა, რომელიც მთლიანად რელიგიასთან/მსოფლმხედველობასთან ასოცირდება.

ბ) ასევე შესაძლოა შეურაცხყოფა მიმართული იყოს იმ სუბიექტის მიმართ, ვინც თვალნათლივ წარმოადგენს ამ რელიგიას, ან სიმბოლურად ასოცირდებბა მასთან.

3) ამასთან აუცილებელი პირობაა, რომ შეურაცხყოფა არ წარმოადგენდეს სიმართლეს, იგი უნდა იყოს უტრირებული, არამართებული შინაარსის. (ვინაიდან სიმართლის გადმოცემა, თუნდაც გარკვეულწილად არასასურველი ფორმით არ შეიძლება ჩაითვალოს ისეთ შეურაცხყოფად, რომლის აღკვეთაც კანონით დასაშვები იქნება).

აღნიშნული კრიტერიუმები ერთი შეხედვით ძალიან გასაგები და მარტივია, თუმცა არც ერთი ელემენტი ცალკე აღებული და არც ერთობლიობაში არ იძლევა შესაძლებლობას პირმა წინასწარ განჭვრიტოს მოექცევა თუ არა მისი ქმედება შეზღუდვის ქვეშ. კერძოდ:

პირველ კრიტერიუმთან დაკავშირებით: გაუგებარია ის, თუ რა შეიძლება ჩაითვალოს „განსაკუთრებით შეურაცხმყოფელად“. ამასთან ობიექტური დამკვირვებლის პრინციპის გამოყენება „რელიგიური გრძნობების“ და ამ გრძნობების შეურაცხყოფის დასადგენად არამართებულია იმ მარტივი მიზეზის გამო, რომ შეუძლებელია თავად რელიგიური გრძნობების ობიექტურად შეფასება. „რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფა“ სუბიექტური მოვლენაა, რომელიც ვერ შეფასდება ობიექტური თვალით. ნებისმიერი მესამე, დამოუკიდებელი პირისთვის, ქმედება შეიძლება იყოს შეურაცხმყოფელი ან არ იყოს. ასეთია მათ შორის სადავოდ გამხდარი ოთხივე გამოსახულება/წარწერა.

მეორე კრიტერიუმთან დაკავშირებით: აშკარაა, რომ მოსამართლე „რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფად“ აღიქვამს მხოლოდ რელიგიასთან დაკავშირებულ ცენტრალურ ფიგურაზე ან ამ რელიგიასთან სიმბოლურად ა სოცირებულ პირზე „თავდასხმას“, მაშინ როდესაც „თავდასხმის ობიექტი“ შეიძლება იყოს არა რელიგიური პირი, არამედ რელიგიასთან დაკავშირებული კონკრეტული ფაქტი, მოსაზრება, სიმბოლო და ა.შ. მეტიც, მოსამართლის საკმაოდ ვიწრო თვალთახედვაზე მიუთითებს ის ფაქტი, რომ ამ კრიტერიუმიდან გამომდინარე იგი „რელიგიურ გრძნობებს“ ე.წ. ტრადიციულ/გავრცელებულ რელიგიებს უკავშირებს (რომლებსაც ჰყავთ ცენტრალური ფიგურა) და არ განიხილავს იმის შესაძლებლობას რომ პირისათვის „რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფად“ ჩაითვალოს ნებისმიერი მისი რწმენის საწინააღმდეგო ქმედება. ის რომ ეს კრიტერიუმი რეალურად გამოუსადეგარია კარგად ჩანს მოსარჩელის წინააღმდეგ მიღებულ დადგენილებაშიც. ვინაიდან რეალურად მოსამართლემ ვერც ერთ სადავო გამოსახულებასთან/წარწერასთან მიმართებით ვერ ახსნა ის, თუ რატომ წარმოადგენდნენ ისინი რომელიმე რელიგიურ პირზე „თავდასხმას“ (თითოეული წარწერა მოსამართლის მიერ შემოთავაზებული კრიტერიუმების გათვალისწინებით ქვემოთაა განხილული).

მესამე კრიტერიუმთან დაკავშირებით: აღნიშნული კრიტერიუმი ცალკე აღებული შესაძლოა მისაღებიც იყოს და წარმოადგენდეს ობიექტურად შეფასებად კატეგორიას (თუკი საუბარი გვაქვს კონკრეტული ფაქტის სიმართლის ან სიმცდარის შეფასებაზე), თუმცა მაშინ როდესაც საქმე რელიგიურ პირებს, რელიგიურ მოვლენებსა თუ სიმბოლოებს ეხება, რისი გადამოწმებაც უმეტეს შემთხვევაში შეუძლებელია, აღნიშნულმა კრიტერიუმმა შესაძლოა სერიოზული პრობლემა გამოიწვიოს. მეტიც, ხშირ შემთხვევაში შესაძლოა ადგილი ჰქონდეს არა ფაქტის, არამედ მოსაზრების გამოხატვას, რასთან მიმართებითაც ეს კრიტერიუმი სრულიად გამოუსადეგარი ხდება (ვინაიდან სიმცდარის გამო გამოხატვის თავისუფლება შეზღუდვას მხოლოდ მაშინ ექვემდებარება თუკი საქმე ფაქტს ეხება და არა მოსაზრებას). ამასთან, სრულიად გაუგებარია თუ რომელ წარწერასთან/გამოსახულებასთან მიმართებაში იხელმძღვანელა სასამართლომ ამ კრიტერიუმით და შეაფასა სადავო გამოსახულების სისწორე/სიმცდარე.

თითოულ სადავო წარწერასთან/გამოსახულებასთან მიმართებით იკვეთება შემდეგი ხარვეზები:

წარწერა „სამეფო კარი თამარში“ და თამარ მეფის გამოსახულება- ამ შემთხვევაში საუბარია თამარ მეფეზე, რომელიც მართალია წმინდანად არის შერაცხული, თუმცა იგი სიმბოლურად პირველ რიგში საქართველოს ისტორიის ერთ-ერთ ცენტრალურ ფიგურად განიხილება, რომელთანაც ე.წ. ოქროს ხანაა დაკავშირებული. იგი არ წარმოადგენს მართლმადიდებლური მრწამსის ცენტრალურ ფიგურას. შესაძლოა ქართველი მართლმადიდებელი მრევლისათვის იგი ასოციაციას იწვევდეს მართლმადიდებლურ რელიგიასთან, თუმცა სადავოა, რამდენადაა აღნიშნული საკმარისი იმისათვის რათა მასზე განხორციელებული „თავდასხმა“ „რელიგიურ გრძნობებისათვის“ შეურაცხმყოფელად მივიჩნიოთ. მითუმეტეს იმის გათვალისწინებით რომ წარწერის მიზანს საერთოდ არ წარმოადგენდა თამარ მეფის, როგორც რელიგიური პირის „შეურაცხყოფა“ (აღნიშნულთან დაკავშირებით უფრო ვრცლად იხილეთ შემდეგ თავში). ამასთან გაუგებარია მესამე კრიტერიუმთან მისი მიმართება.

წარწერა „ჩამოვკრავდი, მარა ნათლისღებაა“- ამ შემთხვევაში საქმე ეხება ქრისტიანული დღესასწაულის ხსენებას, თუმცა ამ შემთხვევაშიც მოსამართლე ვერ ხსნის თუ კონკრეტულად ვისზე „თავდასხმას“ აქვს ადგილი და რაში გამოიხატება „შეურაცხყოფა“. ამავდროულად, ამ შემთხვევაშიც გაუგებარია რამდენად აკმაყოფილებს სადავო წარწერა მესამე კრიტერიუმს. რეალურად აღნიშნული წარწერა ავლენს მორწმუნეთა გარკვეული კატეგორიის თვალთმაქცობას, რომლებიც ვერ ძლევენ სექსუალურ მოთხოვნილებებს მარხვის პერიოდში. აღნიშნული წარმოადგენს მეტწილად ავტორის მოსაზრებას. თუმცა თუნდაც მის ფაქტად მიჩნევის შემთხვევაში, სასამართლოს არ უმსჯელია მის სისწორესა თუ სიმცდარეზე და აღნიშნული წარწერა ამ კრიტერიუმის იგნორის გარეშე მიიჩნია შეურაცხყოფად.

გამოსახულება „მაკურთხებელი ხელი“- ამ შემთხვევაში პრობლემას სასამართლოს მიერ ჩამოყალიბებულ პირველივე კრიტერიუმთან ვაწყდებით. სასამართლოს მტკიცებით, სპეციალური ცოდნის გარეშეც ობიექტური დამკვირვებლისათვისაც ცხადია, რომ ე.წ. „მაკურთხებელი ხელი“ ასოცირებადია რელიგიასთან. პირველ რიგში გასათვალისწინებელია ის ფაქტი, რომ სასამართლოს უნდა შეეფასებინა არა „მაკურთხებელი ხელის“ ასოცირება რელიგიასთან, არამედ თავად პრეზერვატივის შეფუთვაზე არსებული გამოსახულების ასოცირება ე.წ. მაკურთხებელ ხელთან. გამოსახულებაზე ჩანს მარცხენა ხელის მტევანი, რომელსაც შესაძლოა ჰქონდეს დაახლოებით იგივე ფორმა რაც ე.წ. მაკურთხებელ ხელს, თუმცა გამოარჩევს მას იმისგან, რომ იგი არის ლაქწასმული ფრჩხილით, ხოლო ორ თითზე ამოცმულია პრეზერვატივი. ავტორის განცხადებით იგი გამოხატავს ლეზბოსელურ სექსს, ე.წ. fingering-ს. ამდენად, ძალიან საკამათოა რამდენად არის „ობიექტური დამკვირვებლისთვის“ „განსაკუთრებით შეურაცხმყოფელი“ აღნიშნული გამოსახულება. გაუგებარია გამოსახულების მიმართება მესამე კრიტერიუმთანაც.

წარწერა „ძლევაი საკვირველი“ და გამოსახულება გვირგვინი- ამ შემთხვევაში მოსამართლე მიუთითებს, რომ სამეფო გვირგვინი ეროვნული ღირებულების მატარებელია, ხოლო დიდგორის ბრძოლას გამორჩეული ადგილი უკავია საქართველოს ისტორიაში. ამდენად მათი გამოსახვა სექსუალური ხასიათის ნივთზე (თუმცა სინამდვილეში იგი არა ნივთზე, არამედ შეფუთვაზე იყო გამოსახული) ხელყოფს საზოგადოების ღირებულებით და ზნეობრივ წარმოდგენებს. აღნიშნულთან დაკავშირებით სასამართლოს რაიმე თეორიული მსჯელობა და კრიტერიუმები არ განუვითარებია, შესაბამისად სრულიად ბუნდოვანია თუ რატომ ჩათვალა სასამართლომ აღნიშნული წარწერა და გამოსახულება არაეთიკურ რეკლამად და კონკრეტულად არაეთიკური რეკლამის რომელ კატეგორიაში ჯდებოდა იგი („ეროვნული ღირსების შელახვა“ და „საზოგადოების ღირებულებითი თუ ზნეობრივი წარმოდგენების ხელყოფა“ როგორც ასეთი არაეთიკური რეკლამის ცნებაში მითითებული საერთოდ არაა).

6.2. სადავო გამოსახულებების და წარწერების გზით საჯარო დისკუსიაში წვლილის შეტანის გამორიცხვა.

სააპელაციო სასამართლოს აზრით, სადავო წარწერებსა და გამოსახულებებს მხოლოდ კომერციული მიზანი ჰქონდა და არ ისახავდა მიზნად საჯარო დისკუსიაში წვლილის შეტანას (საზოგადოებრივი ცნობიერების ამაღლებას). სხვა შემთხვევაში საჩივრის ავტორს უნდა წარედგინა მტკიცებულებები, რომ ამ საკითხებზე ატარებდა ტრენინგებსა და სემინარებს;

სასამართლოს მხრიდან ამგვარი მიდგომა გაუმართლებელია. თუმცა იგი მეტწილად თავად სადავო ნორმის ბუნდოვანებით შეიძლება აიხსნას. სადავო ნორმა არ მოიცავს რაიმე მითითებას იმასთან დაკავშირებით, თუ ა) რამდენად უნდა იქნას მხედველობაში მიჩნეული სადავო გამოსახულებების/წარწერების ავტორის განზრახვა და ბ) თუნდაც სასამართლოს მიერ ამ კრიტერიუმის მხედველობაში მიღების შემთხვევაში, რისი გათვალისწინებით უნდა დაადგინოს სასამართლომ ჰქონდა თუ არა ავტორს კომერციულის გარდა სხვა, სოციალური მიზნები. მოსარჩელის მოსაზრებით პროდუქცია ნამდვილად ატარებდა სოციალურ ხასიათს და მიმართული იყო სწორედ იქითკენ, რომ გამოეწვია დისკუსია ტაბუდადებულ თემებზე. კერძოდ;

წარწერა „სამეფო კარი თამარში“ და თამარ მეფის გამოსახულება- აღნიშნული ილუსტრაციის და წარწერის მიზანი იყო იმის ჩვენება, რომ თამარი არამხოლოდ დედოფალი (მეფე), არამედ პირველ რიგში ქალი იყო, რომელსაც ჰქონდა სქესობრივი ცხოვრება. თამარ მეფე იყო პირველ რიგში ისტორიული ფიგურა და მიუხედავად იმისა, რომ იგი წმინადადაა შერაცხული გამოსახულებისა და წარწერის მიზანს არ წარმოადგენდა მისი როგორც რელიგიური პირის შეურაცხყოფა. ამავდროულად აღნიშვნის ღირსია ის ფაქტი, რომ წარწერა და ილუსტრაცია მხატვრული ღირებულების მქონე სერიალთან არის დაკავშირებული, კერძოდ ისინი ცნობილი სერიალით „Game of Thrones” („სამეფო კარის თამაშები“) არის ინსპირირებული და მისი მიზანიც უფრო ზოგადია. ანუ არ შემოიფარგლება მხოლოდ თამარ-მეფის, როგორც ქალი მმართველის (და ამავდროულად სექსუალური ობიექტის) წარმოჩენით. წარწერა და ილუსტრაცია მიზნად ისახავს ზოგადად იმ გენდერული როლის ხაზგასმას, რომელიც ქალ მმართველებს ჰქონდათ და შესაბამისად საზოგადოებაში მათი სექსუალობის მიმართ არსებული გაღიზიანების საპირისპიროდ წარმოაჩენს, რომ ქალი მმართველები იყვნენ არამხოლოდ მმართველები, არამედ ქალები/სექსუალური ობიექტები, რომლებსაც ჰქონდათ სქესობრივი ცხოვრებაც.

წარწერა „ჩამოვკრავდი, მარა ნათლისღებაა“- აღნიშნული წარწერა ამხელს იმ ფარისევლობას, რომელიც „მორწმუნეთა“ რიგებში სუფევს. საქმე ეხება იმ პირებს, რომლებსაც გააჩნიათ სექსუალური მოთხოვნილებები (დაკავდნენ ონანიზმით), თუმცა მხოლოდ იმიტომ რომ მარხვის პერიოდია (ნათლისღებაა), თავს იკავებენ აღნიშნულისგან. წარწერა არაა მიმართული ნათლისღების, როგორც რელიგიური დღესასწაულის შეურაცხყოფისაკენ, არამედ როგორც ზემოთ აღინიშნა მიემართება ფსევდომორწმუნეთა ფარისევლურ დამოკიდებულებას. ეს კი ცალსახად ექცევა გამოხატვის თავისუფლების ფარგლებში, ვინაიდან როგორც არაერთხელ აღინიშნა, იგი იცავს არამხოლოდ მისაღებ და სასურველ გამოხატვას, არამედ ისეთსაც რომელიც შესაძლოა მიმართული იყო ადამიანთა კონკრეტული ჯგუფის გაკრიტიკებისაკენ. ამგვარი უფლების ჰქონა (სხვა ადამიანთა ქმედებების, საქციელის გაკრიტიტიკება) კი ფუნდამენტურად მნიშვნელოვანია საზოგადოების განვითარებისათვის.

გამოსახულება „მაკურთხებელი ხელი“- აღნიშნული გამოსახულება რეალურად საერთოდ არაა კავშირში რაიმე რელიგიურ ნარატივთან. მას რელიგიური კონოტაცია ადამიანთა კონკრეტულმა ჯგუფმა შესძინა და ეს მხოლოდ მათი აღქმის ნაწილია. მოსარჩელემ აღნიშნული გამოსახულება სულ სხვა მიზნით გამოიყენა. კერძოდ, გამოსახულება ასახავს ე.წ. “Fingering”-ს რაც მიანიშნებს იმას, რომ სქესობრივი კავშირი არამხოლოდ მამაკაცთან და არამხოლოდ ვაგინალური გზით ხდება. ის რომ ადამიანთა კონკრეტულმა ჯგუფმა აღნიშნული გამოსახულება რელიგიურ სიმბოლოდ აღიქვა არ უნდა გამხდარიყო მისი აკრძალვის საფუძველი. ამგვარი ლოგიკით ნებისმიერი ნივთი თუ გამოსახულება, რომელსაც შეიძლება მათ შორის ჰქონდეს რომელიმე რელიგურ მიმდინარეობის კონკრეტულ გამოხატულებასთან კვეთა (იძლეოდეს ამგვარი აღქმის/ინტერპრეტაციის საშუალებას) ასევე აკრძალული იქნება. ამგვარი მიდგომით კი გამოხატვის თავისუფლება მნიშვნელოვნად დაზარალდება.

წარწერა „ძლევაი საკვირველი“ და გამოსახულება გვირგვინი- ამ შემთხვევაში წარწერა სინამდვილეში ასოციაციურია და მოხმობილი ისტორიული ფრაზა მხოლოდ საშუალებას წარმოადგენს იმის წარმოსაჩენად, რომ სამწუხაროდ დღემდე სქესობრივი კავშირი საზოგადოებაში მამაკაცის სიძლიერესთან, მის დომინანტურ მდგომარეობასთან ასოცირდება. ამდენად წარწერის არც მიზანი და არც განზრახვა არ ყოფილა რაიმე ისტორიული მოვლენის „შეურაცხყოფა“ ან გაქილიკება. რაც შეეხება გვირგვინის ფორმის გამოსახულებას. აღნიშნულ შემთხვევაში სრულიად გაუგებარია რატომ ჩაითვალა იგი ეროვნული ღირსების შეურაცხყოფად (აქვე გასათვალისწინებელია ისიც, რომ მსგავს საფუძველს არაეთიკური რეკლამის განმარტება საერთოდ არ ითვალისწინებს), ვინაიდან გამოსახულების ფორმა არანაირ კავშირში არ არის ეროვნულ იდენტობასთან (მაგალითად, ბაგრატიონთა სამეფო გვირგვინთან).

აღსანიშნავია, რომ ხელოვნების ნიმუშებთან მიმართებით მრავალმხრივი ინტერპრეტაციის არსებობისას, როდესაც იგი წინააღმდეგობაში მოდის მაგალითად სხვა პირთა უფლებებთან (მაგალითად გერმანიის ძირითადი კანონის მეორე მუხლის პირველი პუნქტით გარანტირებულ პიროვნულობის საყოველთაო უფლებასთან) ან სახელმწიფო ინტერესებთან გერმანიიის ფედერალურ საკონსტიტუციოს სასამართლოს განვითარებული აქვს პრაქტიკა, რომლის თანახმადაც, იგი ერთმანეთისგან მიჯნავს ხელოვნების ნიმუშზე (კონკრეტულ გამოხატვაზე) აღბეჭდილ თვალით ხილულ გამოსახულებას (“Einkleidung”) და ამ გამოსახულების მიღმა არსებულ ავტორისეულ განზრახვას, გამოსახულების რეალურ მიზანს და სათქმელს (Aussagekern). სასამართლოს მოსაზრებით გამოხატვის თავისუფლებაში ჩარევა და მისი შეზღუდვა (ისიც მხოლოდ უფლებათა შეწონვის გზით) შესაძლებელია მხოლოდ იმ შემთხვევაში თუკი სწორედ გამოსახულების მიღმა არსებული განზრახვა არის შეურაცხმყოფელი. ანუ გამოხატვის ერთადერთ მიზანს პირის შეურაცხყოფა წარმოადგენს. სხვა შემთხვევაში, თუნდაც გამოსახულება (მაგალითად კარიკატურა) შეურაცხმყოფლად აღიქმებოდეს, თუკი ამგვარი განზრახვა/მიზანი გამოსახულების ავტორს არ ჰქონია, მისი შეზღუდვა დაუშვებელია.[62]

6.3. „ხელყოფის“ არასწორი ინტერპრეტაცია

როგორც უკვე ზემოთ სადავო ნორმებზე მსჯელობისას აღვნიშნეთ. სასამართლომ სიტყვა „ხელყოფა“ ფაქტობრივად „შებღავლას“ გაუთანაბრა და გარდა სხვა საფუძვლებისა მოსარჩელე მხარეს პასუხისმგებლობა მათ შორის ეროვნული საგანძურის/ძეგლების „ხელყოფის“ გამოც დააკისრა.

7. გამოხატვის თავისუფლების მნიშვნელობა დემოკრატიულ სახელმწიფოში

გამოხატვის თავისუფლება როგორც პრეცედენტულ სამართალში, ისე სამართლის თეორიაში მიიჩნევა თანამედროვე სამყაროს მნიშვნელოვან მონაპოვრად და დემოკრატიის საფუძვლად. აღნიშნულს აქვს თავისი ახსნაც. საუკუნეების განმავლობაში განსხვავებული აზრის, შეხედულებისა თუ მრწამსის გამო ადამიანები იდევნებოდნენ, მათ წვავდნენ კოცონზე და კვეთდნენ თემიდან. სწორედ ამიტომ სამართლის თეორეტიკოსები, ფილოსოფოსები და მათ საფუძველზე საერთაშორისო/რეგიონალურ თუ ეროვნული სასამართლოები განსაკუთრებულ აქცენტს სვამენ აღნიშნული უფლების სრულყოფილად რეალიზაციის აუცილებლობაზე და მისი გაუმართლებლად შეზღუდვის შემთხვევაში მომდინარე საფრთხეებზე. აღნიშნულ მოსაზრებებს კი იზიარებს თავად საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოც.

„გამოხატვის თავისუფლება დემოკრატიული საზოგადოების საფუძველია, ამ უფლების სათანადო უზრუნველყოფის გარეშე პრაქტიკულად შეუძლებელია სხვა უფლებების სრულყოფილი რეალიზაცია (...) სწორედ გამოხატვის თავისუფლების ხარისხი განსაზღვრავს ქვეყნის (საზოგადეობის) თავისუფლებისა და დემოკრატიულობის ხარისხს.“[63] „მის გარეშე შეუძლებელია ადამიანის თვითრეალიზაცია - გამოხატვის თავისუფლება თითოეული ადამიანის განვითარების და მთლიანად საზოგადოების პროგრესის აუცილებელი ნაწილია, სწორედ ის ქმნის საზოგადოებაში დემოკრატიული ღირებულებების გაზიარების პერსპექტივას.“[64]

„თითოეული ადამიანი ინდივიდუალურია, განუმეორებელია, განსხვავებულია და სწორედ ეს ქმნის შანსს მრავალფეროვნებისა და, მაშასადამე, პროგრესისთვის. ამიტომ შეუძლებელია იმ მოსაზრებების თუ გამონათქვამების შემოფარგვლა და ამომწურავად იდენტიფიცირება, ტერმინოლოგიის განსაზღვრა, რომელიც მთლიანად საზოგადოებისთვის, ყველა ადამიანისთვის მისაღებია. მით უფრო დაუძლეველი ამოცანაა ასეთ მოსაზრებებზე ხელოვნურად შეთანხმება ან უპირობოდ გაზიარების დავალდებულება, შედეგად კი, ყველაფერი დანარჩენის კანონის მიღმა გამოცხადება. ეს არა მხოლოდ დაუშვებელია, არამედ შეუძლებელიც. ვერც ერთი ხელისუფალი და ვერც ერთი კანონი ვერ შეცვლის ადამიანის ბუნებას, მის იმანენტურ თვისებას, განვითარდეს საკუთარი უნარების, შესაძლებლობების, გემოვნების, სურვილების შესაბამისად. ამიტომ სახელმწიფოს არ გააჩნია უფლებამოსილება, დაყოს აზრები„მართებულ“ თუ „არამართებულ“, „სასურველ„ თუ „არასასურველ“ და სხვა სახის კატეგორიებად. თუ ადამიანს არ შეუძლია იმის თქმა, რასაც ფიქრობს ან თუ მას აიძულებენ თქვას ის, რასაც არ ეთანხმება, ამით შეურაცხყოფენ ადამიანის უფლებების საფუძველთა საფუძველს – მის ღირსებას.“[65] „ამიტომ, როგორც საზოგადოების, ასევე თითოეული ინდივიდის განვითარებას მოსაზრებათა, იდეათა თავისუფალი ბაზარი უზრუნველყოფს. აზრთა პლურალიზმი, განსხვავებულ შეხედულებათა მუდმივი ჭიდილი ქვეყანაში მიმდინარე დემოკრატიული პროცესის სასიცოცხლო ელემენტია. „პლურალიზმი და განსხვავებული აზრების შემწყნარებლობა წარმოადგენს დემოკრატიული საზოგადოების განმასხვავებელ ძირითად ნიშნებს და მის საყრდენს.“[66] „იქ, სადაც თავისუფალი სიტყვა უზრუნველყოფილი არ არის, სადაც როგორც ხელისუფლებამ, ისე საზოგადოებამ არ იცის მისი (თავისუფალი სიტყვის) ფასი, არ არის სივრცე განვითარებისთვის, თავისუფლებისთვის.“[67]

საუბარია არა მხოლოდ აზრთა სხვადასხვაობაზე, რომელიც ისედაც გარდაუვალი პროცესია, არამედ ტოლერანტობის გაუვრცელებლობაზე იმ ადამიანების მიმართ, ვინც გავრცელებულ მოსაზრებას ემხრობა. ამ პროცესმა წაახალისა ყველა მგზნებარე, აგრესიული აქტი და ომები, რომელიც მათ შორის ქრისტიანულ სამყაროშიც ხშირად მომხდარა.[68] „ადამიანს აქვს ბჭობითა და გამოცდილებით საკუთარ შეცდომების გამოსწორების უნარი. მხოლოდ გამოცდილება არ კმარა. აუცილებელია ბჭობა, რომელიც გვიჩვენებს, თუ როგორ უნდა გავიგოთ გამოცდილება. არასწორი შეხედულებები და ქმედებები თანდათან უკან იხევს ფაქტისა და არგუმენტის წინაშე. მაგრამ იმისთვის, რომ ფაქტებს და არგუმენტებს გავლენა ჰქონდეთ გონებაზე, ისინი მის წინაშე უნდა წარდგნენ.“[69] ძალაუფლების მფლობელებს შეუძლიათ შეზღუდონ ადამიანები თავიანთი აზრის თავისუფლად გამოხატვის პროცესში და ჩამოართვან მათ ეს უფლება, მაგრამ ისინი ვერ შეძლებენ შეზღუდონ აზროვნების თავისუფლება ადამიანში. რა იქნება აზროვნების სიღრმე ან ნააზრევის სიზუსტე დადგენადია მხოლოდ მაშინ, თუკი ადამიანები აზროვნებენ სხვებთან ერთად, უზიარებენ ერთმანეთს საკუთარ მოსაზრებებს. გარე ძალის, ხელისუფლების ან ძალაუფლების მქონე სხვა ობიექტების მიერ საჯარო კომუნიკაციის უფლების შეზღუდვა თავისი არსით უტოლდება აზროვნების თავისუფლების შეზღუდვას.[70] შეიძლება მოგვეჩვენოს, რომ შეხედულებათა გამოხატვისა და გამოქვეყნების თავისუფლებას განსხვავებული პრინციპი მიეყენება, რადგან ის ინდივიდის ქცევის იმ ნაწილს მიეკუთვნება, რომელიც სხვა ადამიანებს ეხება, მაგრამ რამდენადაც ეს თავისუფლება თითქმის ისევე მნიშვნელოვანია, როგორც თავად აზროვნების თავისუფლება, და მისი მნიშვნელობაც ძირთადად იმავე საფუძვლებს ემყარება, პრქტიკულად შეუძლებელია მათი გამიჯვნა.[71] თითოეული ინდივიდის ამ თავისუფლებიდან გამომდინარეობს მათი თავისუფლება (იმავე საზღვრებში), დაუკავშირდნენ ერთმანეთს, თავისუფლება გაერთიანდნენ ნებისმიერი მიზნისთვის, რომელიც არ გულისხმობს სხვების ვნებას.[72]

საბოლოო ჯამში უნდა აღინიშნოს, რომ გამოხატვის თავისუფლება საკუთარი არსით დემოკრატიული სახელმწიფოს ქვაკუთხედია. ის ერთ-ერთი საწყისია განვითარებული, მოაზროვნე საზოგადოებისა. ადამიანებს გააჩნიათ საკუთარი მოსაზრებები და სურთ მათი გაჟღერება, მათი გამოხატვა და დისკუსიაში ჩართვა, მათი სისწორის დამტკიცება. სწორედ ამიტომ გამოხატვის თავისუფლება არის იდეათა თავისუფალი ბაზარი სადაც საზოგადოებამ თავად უნდა გადაწყვიტოს რომელია მისთვის მისაღები ინფორმაცია, ხოლო ამ პროცესში დაუშვებელია სახელმწიფოს მიერ „სწორი“ ან „არასწორი“, „მორალური“, „ზნეობრივი“ ან „ამორალური“ და „უზნეო“ ცნებების განმარტებების დადგენა. „ერთი ადამიანის გარდა, მთელი კაცობრიობა ერთი აზრისა რომ ყოფილიყო, და მხოლო იმ ერთ ადამიანს ჰქონოდა საპირისპირო აზრი, უფრო გამართლებული არ იქნებოდა კაცობრიობის მიერ ამ ერთი ადამიანის გაჩუმება, ვიდრე ამ ერთი ადამიანის მიერ, თუკი მას ამის ძალა ექნებოდა, მთელი კაცობრიობის გაჩუმება.“[73]

კიდევ ერთი მნიშვნელოვანი რამ, რაც მხედველობაშია მისაღები შეეხება სახელმწიფოს მიერ გამოხატვის თავისუფლებაში ჩარევის იმ ასპექტს, რომელიც საზოგადოებაში უთანხმოების/დისკუსიის საგანია ან მეტიც ტაბუდადებული თემაა. აღნიშნული პრინციპში ახლოს დგას გამოხატვის თავისუფლების შინაარსობრივი შეზღუდვის დაუშვებლობასთან, თუმცა უფრო ნათლად გამოკვეთს მის მავნებლურ ბუნებას. სახელმწიფო არ უნდა იყოს და ვერც იქნება ის არბიტრი, რომელიც განსაზღვრავს რა არის მართებული და რა არა. ამდენად, ყოვლად დაუშვებელია მან დაარეგულიროს გამოხატვის თავისუფლების ფარგლები იმ ჩარჩოებით, რომელზეც არ არსებობს საყოველთაო კონსესუსი და შეთანხმება. აირჩევს რა ასეთ გზას, ნიშნავს იმას, რომ სახელმწიფომ აპრიორი უპირატესობა ერთ კონკრეტულ აზრს მიანიჭა და ამდენად დაუშვებლად გამოაცხადა საპირისპირო. ამგვარი მიდგომა კი ძირს გამოუთხრის ქვეყნის წინსვლას. სახელმწიფოს განვითარება მხოლოდ იდეათა თავისუფალი გაცვლის პირობებშია შესაძლებელი, აზრთა მიმოცვლის შეზღუდვის ნებისმიერი მცდელობა კი ჰგავს ტოტალიტარულ რეჟიმში დაბრუნებას, რომლის სიბოროტე და მავნებლური ბუნება ჩვენმა ქვეყანამ პრინციპში უკვე იწვნია. „როგორც საზოგადოების, ასევე თითოეული ინდივიდის განვითარებას მოსაზრებათა, იდეათა თავისუფალი ბაზარი უზრუნველყოფს. აზრთა პლურალიზმი, განსხვავებულ შეხედულებათა მუდმივი ჭიდილი ქვეყანაში მიმდინარე დემოკრატიული პროცესის სასიცოცხლო ელემენტია.“[74]

აღსანიშნავია, რომ გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის რისკებთან დაკავშირებით საკმაოდ კარგი მსჯელობა ჩამოაყალიბა საკონსტიტუციო სასამართლომ საქმეში საქართველოს მოქალაქე იური ვაზაგაშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ. სასამართლო ამბობს: „ზოგადად, სიტყვის მართლმსაჯულების ობიექტად ქცევა უკიდურეს შემთხვევაში უნდა ხდებოდეს, როდესაც ეს ობიექტურად აუცილებელია. არ შეიძლება გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა მართლმსაჯულების გზით მხოლოდ იმის გამო, რომ არ ვეთანხმებით, გვეშინია, გვძულს, მიგვაჩნია, რომ საზოგადოების მორალისა თუ ტრადიციების შეუსაბამოა. გამოხატვის თავისუფლების და, მაშასადამე, დემოკრატიის სიცოცხლისუნარიანობისთვის განსაკუთრებული სიფრთხილე სწორედ ასეთი ნეგატიური განწყობებისა თუ დამოკიდებულებების განმაპირობებელი მოსაზრებების მიმართ სამართლის დამოკიდებულებას მართებს. გამოხატვის თავისუფლების დაბალანსების საუკეთესო გზა ისევ გამოხატვაა – რადგან ნებისმიერი მოსაზრება, გამონათქვამი, რომელსაც არ ეთანხმები, არ მოგწონს ან, შენი აზრით, სიმართლეს არ შეესაბამება, შეიძლება უარყო საწინააღმდეგო მოსაზრებებითა და იდეებით, რომელთაც იზიარებ, მოგწონს ან სწორად მიგაჩნია.“[75]

„მაშასადამე, მხოლოდ თავისუფალი სიტყვა შობს თავისუფალ სიტყვას, მისი დაუსაბუთებელი შეზღუდვა კი აღატაკებს ჭეშმარიტების ძიების პროცესს, ავიწროებს სივრცეს თავისუფალი განვითარებისათვის, აკნინებს დემოკრატიის არსს.“[76]

8. სად მივყავართ გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვას?

როგორც ზემოთ აღინიშნა, გამოხატვის თავისუფლების განსაკუთრებულ ღირებულებას კაცობრიობა დაახლოებით ბოლო ორი საუკუნეა რაც მიხვდა. აღნიშნულს წინ უსწრებდა რელიგიის, განსხვავებული პოლიტიკური თუ სხვა შეხედულებების გამო ადამიანთა მასობრივი დევნა და სიკვდილით დასჯა საუკუნეების მანძილზე. თუმცა გამოხატვის თავისუფლებას აქტიური მტრები მეოცე საუკუნეშიც გამოუჩნდნენ ნაცისტური გერმანიისა თუ საბჭოთა კავშირის სახით. აუცილებლად მიგვაჩნია ყურადღების გამახვილება ერთ მნიშვნელოვან გარემოებაზე: მეოცე საუკუნის განმავლობაში, ევროპაში გამოხატვის თავისუფლება ისევე ფასობდა, როგორც ამერიკაში. ჯერ კიდევ გაეროს ფარგლებში ადამიანის უფლებათა საყოველთაო დეკლარაციის მიღების დროს ევროპის წამყვანი ქვეყნები აქტიურად ეწინააღმდეგებოდნენ დეკლარაციაში გამოხატვის თავისუფლების პარალელურად მისი შეზღუდვის მკაცრი კრიტერიუმების განსაზღვრას. სამაგიეროდ ამის აქტიური ინიციატორნი და დამცველნი იყვნენ საბჭოთა კავშირი და მისი მოძმე სოციალისტური ქვეყნები.[77] საბჭოთა კავშირი მოკავშირეებთან ერთად აქტიურად ცდილობდა სიძულვილის ენის გამოხატვის თავისუფლების ფარგლებიდან გამოყვანას და ამ უფლების შეზღუდვის ისეთი საფუძვლებით გამართლებას, როგორიცაა „ეროვნული, რასისტული ან რელიგიური მტრობის ნებისმიერი ადვოკატირება, რომელიც წარმოადგენს სიძულვილის წახალისებას“. აღნიშნული საკითხი ცხარე მსჯელობის საგანი იყო, როგორც ადამიანის უფლებათა საყოველთაო დეკლარაციის მიღების, ასევე „სამოქალაქო და პოლიტიკური უფლებების შესახებ“ საერთაშორისო პაქტის თუ სხვა მსგავსი საერთაშორისო დოკუმენტების შემუშავების დროს, სადაც გათვალისწინებული უნდა ყოფილიყო გამოხატვის თავისუფლება, როგორც ადამიანის ერთ-ერთი ფუნდამენტური უფლება.[78]

ცხადია აღნიშნული ფაქტორი კარგად მეტყველებს იმაზე, თუ რეალურად რა მოტივი უდევს საფუძვლად გამოხატვის თავისუფლების მკაცრ შეზღუდვას ბუნდოვან კრიტერიუმებზე დაყრდნობით. ეს როგორც ისტორიულად (საბჭოთა კავშირსა და სხვა სოციალისტურ ქვეყნებში) ასევე თანამედროვე სამყაროში იყო და არის გამოხატვის თვითნებური და გაუმართლებელი ჩახშობის ბერკეტი სახელმწიფოს ხელში.

საბოლოო ჯამში ასეთმა გზამ, რომელიც სამწუხაროდ ევროპის ქვეყნებმა აირჩიეს სავალალო შედეგამდე მიგვიყვანა. იმის გამო რომ თავის დროზე ევროპულმა ქვეყნებმა გარკვეულწილად დათმეს პოზიციები (მათ შორის ნაციზმისა და ფაშიზმის ხელმეორედ გაღვივების შიშით) და დასაშვებად მიიჩნიეს გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა მათ შორის, მაგალითად სიძულვილის ენის გამოყენებისას, ისინი აღმოჩნდნენ ახალი გამოწვევის წინაშე: კერძოდ, მაშინ როდესაც ევროპული ქვენები ამ გზას გაჰყვნენ, ისინი გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვას ამართლებდნენ საკუთარი ისტორიული გამოცდილებიდან გამომდინარე და უმთავრესად იმ მიზნით, რომ ხელი შეეშალათ ნაციზმისა და ფაშიზმის ან მსგავსი იდეოლოგიების/რეჟიმების ხელახალი გაღვივებისათვის (რაც ერთი შეხედვით კეთილშობილურ მიზნად შეგვიძლია აღვიქვათ კიდეც) და დაემარცხებინათ ანტისემიტიზმი. თუმცა მათ ვერ გათვალეს, რომ გამოხატვის თავისუფლების ამგვარი შეზღუდვა გახდებოდა ბიძგის მიმცემი შეზღუდვის უფრო მეტად გაფართოების და მისი ბოროტად გამოყენებისთვისაც.

ამის ერთ-ერთი ნათელი მაგალითია ის, რომ საქართველოში უკანასკნელი 4 წლის განმავლობაში უკვე სამჯერ სცადეს რელიგიური გრძნობების შეურაცხყოფისათვის ადმინისტრაციული თუ სისხლის სამართლებრივი პასუხისმგებლობის დაკისრება. ინიციატორთა ერთი შეხედვით მყარ არგუმენტს კი წარმოადგენდა ევროპული გამოცდილება და მათ შორის ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს ადრეული გადაწყვეტილებები, რომლის შესახებაც საუბარი ზემოთ გვქქონდა. თუმცა ამავდროულად ინიციატორები არც კი მალავდნენ იმას, რომ რეალურად შეზღუდვის შემოტანის აუცილებლობა მათ დაინახეს არა უმცირესობათა შეხედულებების დასაცავად (ინიციატივის მიზანი უფრო ლოგიკურია რომ სწორედ ეს უნდა ყოფილიყო, მათ შორის ევროპული გამოცდილებიდან გამომდინარე) , არამედ დომინანტური რელიგიური ჯგუფებისა თუ გაბატონებული შეხედულებების კიდევ უფრო მეტად გასაძლიერებლად, მათ მიმართ არსებული კრიტიკის ჩასახშობად. ამდენად, ევროპული სახელმწიფოების არჩეულმა ამგვარმა გეზმა გზა გაუხსნა მყიფე/ახალგაზრდა დემოკრატიის მქონე სახელმწიფოებში დომინანტურ და მათ შორის ექსტრემისტულ დაჯგუფებებს ევროპულ გამოცდილბაზე დაყრდნობით ჰქონდეთ მეტი პრეტენზია გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვასთან დაკავშირებით.

ევროპულ ქვეყნებს კი დღევანდელ რეალობაში, განსხვავებით პოსტ მეორე მსოფლიო ომის პერიოდიდან უფრო მეტად უჭირთ პოზიციონირება გამოხატვის თავისუფლების დასაცავად (და შეზღუდვის ფარგლების მეტად გაზრდის შესაჩერებლად) სწორედ იმ მიზეზით რომ, არც თავად ამ ქვეყნებში იგრძნობა გამოხატვის თავისუფლებისადმი ისეთივე პატივისცემა, როგორც ეს მაგალითად აშშ-შია. ამაზე მიუთითებს მათ შორის „ისლამური თანამშრომლობის ორგანიზაციის“ (OIC) გააქტიურება საერთაშორისო ასპარეზზე და ისეთი მოთხოვნების წაყენება, როგორიცაა მკრეხელობის გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა. აქვე აღნიშვნის ღირსია, რომ რელიგიური გრძნობების/რელიგიის შეურაცხყოფისგან დაცვის ერთ-ერთი აქტიური მხარდამჭერი, რომელიც ადვოკატირებას უწევს ამ საკითხს საერთაშორისო დონეზე სწორედ ეს ორგანიზაციაა.[79]

მიუხედავად ამ მდგომარეობისა, უნდა აღინიშნოს ისიც, რომ ევროპა ცდილობს გზის გამონახვას და გამოხატვს თავისუფლების შეზღუდვის ამ ტალღის შეჩერებას. ამაზე მეტყველებს სწორედ ის არაერთი საერთაშორისო თუ რეგიონალური დოკუმენტი სადაც დაგმობილია მკრეხელობის გამო გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვა. ამაზე მეტყელებს ადამიანის უფლებათა ევროული სასამართლოს ბოლო გადაწყვეტილებებიც ამ საკითხზე.

საბოლოო ჯამში, ზემოაღნიშნული გარემოებების გათვალისწინებით, მიგვაჩნია, რომ საკონსტიტუციო სასამართლომ გარდა ზემოთ განვითარებული იმ არგუმენტებისა, რომელიც ცალსახად მიუთითებს სადავო ნორმების არაკონსტიტუციურობაზე, ყურადღება უნდა გაამახვილოს გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის ისტორიულ გამოცდილებასა და ამ კუთხით საერთაშორისო ასპარეზზე მიმდინარე პროცესებზეც, რაც კიდევ უფრო ნათლად წარმოაჩენს იმას, თუ რატომ არის მნიშვნელოვანი საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს მხრიდან საქმის სწორედ გამოხატვის თავისუფლების სასარგებლოდ გადაწყვეტა და მათ შორის სამოტივაციო ნაწილში არგუმენტაციის ზემოთ ნახსენები გარემოებების გათვალისწინებით განვითარება.

II. ა)„რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტის კონსტიტუციურობა ბ) ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის 159-ე მუხლის იმ ნორმატიული შინაარსის კონსტიტუციურობა, რომელიც პასუხისმგებლობას აწესებს არაეთიკური რეკლამასთან დაკავშირებით „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონით დადგენილი წესების დარღვევისათვის; გ) სისხლის სამართლის კოდექსის 343-ე მუხლის კონსტიტუციურობა, საქართველოს კონსტიტუციის 31-ე მუხლის მე-9 პუნქტთან მიმართებით.

(საქართველოს კოსნტიტუციის 31- მუხლის მე-9 განმარტებისას დავეყრდნობით საქართველოს კონსტიტუციის 2018 წლის 16 დეკემბრამდე მოქმედი რედაქციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტის პრაქტიკას)

საქართველოს კონსტიტუციის 31-ე მუხლის მე-9 პუნქტის პირველი წინადადების თანახმად, „არავინ არ აგებს პასუხს იმ ქმედობისათვის, რომელიც მისი ჩადენის დროს სამართალდარღვევად არ ითვლებოდა“. საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს განმარტებით, აღნიშნული კონსტიტუციური დებულება „ადგენს პირის პასუხისგებაში მიცემის საფუძვლებს, განამტკიცებს გარანტიას, რომ ნებისმიერი დანაშაული და სასჯელი მკაფიოდ უნდა იყოს განსაზღვრული სისხლის სამართლის კანონში“.[80] კონსტიტუციის ხსენებული გარანტია „[...]არა მხოლოდ განსაზღვრავს პასუხისმგებლობის დაკისრებისათვის შესაბამისი კანონის არსებობის აუცილებლობას, არამედ ადგენს პასუხისმგებლობის განმსაზღვრელი კანონის ხარისხობრივ სტანდარტებს. პასუხისმგებლობის დაწესებისას კანონმდებელი შებოჭილია განსაზღვრულობის პრინციპით“ .[81]

„ნორმის განსაზღვრულობის პრინციპი გამომდინარეობს საქართველოს კონსტიტუციაში მოცემული სამართლებრივი სახელმწიფოს პრინციპიდან, იგი კავშირშია კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტთან და წარმოადგენს ამ უფლებით დაცული სფეროს ნაწილს. შესაბამისად, სადავო ნორმა კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 ნაწილის შესაბამისი იქნება მხოლოდ იმ შემთხვევაში, თუ იგი პასუხობს განსაზღვრულობის კონტიტუციური პრინციპის მოთხოვნებს.“[82]

„აუცილებელია ნორმის შინაარსობრივი სიზუსტე, არაორაზროვნება. ნორმა უნდა იყოს საკმარისად განსაზღვრული არა მხოლოდ შინაარსის, არამედ რეგულირების საგნის, მიზნისა და მასშტაბების მიხედვით, რათა ადრესატმა მოახდინოს კანონის სწორი აღქმა და თავისი ქცევის განხორციელება მის შესაბამისად, განჭვრიტოს ქცევის შედეგები”.[83]

ასკ-159-ე მუხლი ადგენს პასუხისმგებლობას მათ შორის არაეთიკური რეკლამის გავრცელების გამო, რომელიც თავის მხრივ ეფუძნება „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის სადავოდ გამხდარ ნორმებს (სადაც განმარტებულია არაეთიკური რეკლამის ცნება (კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტი) და მითითებულია ამგვარი რეკლამის გავრცელების შემთხვევაში პასუხისმგებლობის დაწესების შესახებ (კანონის მე-4 მუხლის მე-8 პუნქტი)), საქმე პასუხისმგებლობის დამწესებელ ნორმებთან გვაქვს. ამდენად, საქართველოს კონსტიტუცის 31-ე მუხლის მე-9 პუნქტის კონტექსტში აუცილებელია ის პასუხობდნენ კანონის ხარისხის მოთხოვნებს.

საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლთან მიმართებით მსჯელობისას ჩვენ უკვე ფართოდ ვიმსჯელეთ სადავო ნორმების ბუნდოვანების და მათი განუჭვრეტელობის საკითხზე (რაც ნორმის კონსტიტუციურობის შეფასების ერთ-ერთი ზოგადი სტანდარტია არამხოლოდ კონსტიტუციის 31-ე მუხლის მე-9 მუხლის კონტექსტში, არამედ ნებისმიერ უფლებასთან მიმართებით). ამდენად ამ ნაწილში მხოლოდ რამდენიმე დამატებით ასპექტზე მოხდება ყურადღების გამახვილება.

პირველ რიგში ხაზგასასმელია, რომ საკონსტიტუციო სასამართლოს განმარტებით, „საკონსტიტუციო სასამართლოს მიდგომა განსხვავებულია პასუხისმგებლობის დამდგენი ნორმების განჭვრეტადობასთან მიმართებით. საქართველოს კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტის (მოქმედი რედაქციის 31-ე მუხლის მე-9 პუნქტი) საფუძველზე, ცალკე აღებული სადავო ნორმის ბუნდოვანება შეიძლება იყოს მისი არაკონსტიტუციურად ცნობის საფუძველი“[84] ვინაიდან „ქმედების დასჯადად გამოცხადების შესახებ გადაწყვეტილების მიღება კანონმდებლის ექსკლუზიურ უფლებამოსილებას წარმოადგენს. შესაბამისად, მან ეს უფლებამოსილება ისე უნდა გამოიყენოს, რომ საშუალება არ მიეცეს სამართალშემფარდებელს, სამოსამართლეო პრაქტიკის საფუძველზე, თავად შექმნას სისხლისსამართლებრივად დასჯადი ქმედების შემადგენლობა“.[85]

აღსანიშნავია, რომ საკონსტიტუციო სასამართლომ ერთ-ერთ გადაწყვეტილებაში მიუთითა, რომ სადავოდ გამხდარი სისხლის სამართლის ნორმა იძლეოდა ძალიან ფართო ინტერპრეტაციის შესაძლებლობას და ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში ქმედების სისხლისსამართლებრივი დასჯადობის საკითხის გადაწყვეტა მნიშვნელოვნად ხდებოდა დამოკიდებული სამართალშემფარდებლის ინდივიდუალურ შეფასებაზე. „ნორმის ზოგადი ხასიათიდან გამომდინარე, შეფასების ფარგლები იმდენად ფართოა, რომ ერთი და იმავე ქმედებისათვის სადავო ნორმის საფუძველზე სისხლის სამართლებრივი დასჯადობის დადგენისას, სხვადასხვა სასამართლო, სადავო ნორმის კეთილსინდისიერი განმარტების პირობებში, დიდი ალბათობითაა შესაძლებელი, მივიდეს განსხვავებულ დასკვნამდე.“ - აღნიშნავს სასამართლო.[86]

მოცემულ შემთხვევაშიც, სადავო ნორმების პირობებში საკითხს, თუ კონკრეტულად რომელი ქმედებად შეიძლება ჩაითვალოს სამართალდარღვევად ანდა დანაშაულად „კანონმდებელი, ერთი მხრივ, სამართალშემფარდებლის, მეორე მხრივ კი, ნორმის შესაძლო სუბიექტთა განმარტების ამარა ტოვებს.“[87] ეს კარგად გამოჩნდა მოსარჩელის მიმართ გამოტანილ დადგენილებებში პირველი და მეორე ინსტანციის სასამართლოების მიერ, სადაც გამოიკვეთა, რომ სასამართლომ გადაწყვეტილება მათ შორის მორალთან დაკაშირებით საკუთარი სუბიექტური შეხედულებების საფუძველზე მიიღო.

აქვე აღნიშვნის ღირსია ის შეუქცევადი ხასიათის ზიანი და ნეგატიური გავლენა, რომელიც გამოხატვაზე დაწესებულ გაუმართლებელ პასუხისმგებლობის ზომას შეიძლება მოყვეს. საკონსტიტუციო სასამართლოს განმარტებით, „გამოხატვის თავისუფლების სფეროში პასუხისმგებლობის დაწესებისას, იგი აუცილებლად უნდა პასუხობდეს განსაზღვრულობის ისეთ სტანდარტს, რომელიც გამორიცხავს “მსუსხავ ეფექტს” პასუხისმგებლობის განმსაზღვრელი რეგულირების გარეთ მოქცეული გამოხატვის თავისუფლების მიმართ ”.[88]

საკონსტიტუციო სასამართლოს დადგენილი სტანდარტით “...გამოხატვის თავისუფლების რეგულირებისას კანონმდებელი ვალდებულია, გაითვალისწინოს პასუხისმგებლობის განმსაზღვრელი ნორმის გავლენა პირის უფლებაზე. საქართველოს კონსტიტუციის 24-ე მუხლით დაცული უფლება “მსუსხავ ეფექტს” განიცდის, თუ პირი, მოსალოდნელი სანქციის შიშით, იძულებულია თავი შეიკავოს უფლების სრულყოფილად განხორციელებისაგან და თვითშეზღუდვა აისახება გამოხატვის თავისუფლების ნორმატიულად შეუზღუდავ ნაწილზეც. “მსუსხავი ეფექტის” გავლენით ნორმის ზემოქმედება გამოხატვის თავისუფლების რეალიზებაზე შესაძლებელია გასცდეს მისი რეგულირების სფეროს და ფაქტობრივად შეზღუდოს ის ურთიერთობები, რომელთა მოწესრიგებაც კანონმდებლის მიზანს არც კი წარმოადგენდა. გამოხატვის თავისუფლების სფეროს ამგვარად რეგულირებამ შესაძლებელია გამოიწვიოს საზოგადოების გაუმართლებელი ჩაკეტვა, მისი მოქმედების თავისუფლების თვითშეზღუდვა, აიძულოს ადამიანები, მოახდინონ თვითცენზურა გამოხატვის თავისუფლებით დაცული სფეროს იმ ნაწილში, რომლის შეზღუდვის აუცილებლობაც არ არსებობს, რაც, თავისთავად, ამ უფლების არათანაზომიერად შეზღუდვის ტოლფასია ”.[89]

მოცემულ შემთხვევაში სადავო ნორმები იწვევს სწორედ ამგვარ შედეგებს და ამდენად მნიშვნელოვან ზიანს აყენებს დემოკრატიის ფუნდამენტს- გამოხატვის თავისუფლების არსებობას ქვეყანაში. ნორმის „მსუსხავი ეფექტის“ ქონა კი საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს პრაქტიკის თანახმად, თავისთავად მიუთითებს ჩარევის არაპროპორციულობაზე და ამდენად მის არაკონსტიტუციურობაზე.[90]

საბოლოო ჯამში, როგორც არაეთიკური რეკლამის ცნებას გააჩნია კანონის განჭვრეტადობის პრობლემა და შეუძლებელს ხდის იმას რომ პირმა წინასწარ განჭვრიტოს მის მიერ განხორციელებული რომელი ქმედება შეიძლება გახდეს მისთვის პასუხისმგებლობის დაკისრების საფუძველი, რაც თავის მხრივ იწვევს „მსუსხავი ეფექტის“ გავრცელებას. ამდენად, სადავო ნორმები წინააღმდეგობაში მოდის საქართველოს კონსტიტუციის 31-ე მუხლის მე-9 პუნქტთანაც.

III. ა)„რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის მე-5 პუნქტის კონსტიტუციურობა ბ) ადმინისტრაციულ სამართალდარღვევათა კოდექსის 159-ე მუხლის იმ ნორმატიული შინაარსის კონსტიტუციურობა, რომელიც პასუხისმგებლობას აწესებს არაეთიკური რეკლამასთან დაკავშირებით „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონით დადგენილი წესების დარღვევისათვის; გ) სისხლის სამართლის კოდექსის 343-ე მუხლის კონსტიტუციურობა, საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლის პირველ და მესამე პუნქტებთან მიმართებით.

(საქართველოს კოსნტიტუციის მე-20 მუხლის განმარტებისას დავეყრდნობით საქართველოს კონსტიტუციის 2018 წლის 16 დეკემბრამდე მოქმედი რედაქციის 23-ე მუხლთან დაკავშირებულ პრაქტიკას)

1. მე-20 მუხლით დაცული სფერო და მისი გამიჯვნა კონსიტუციის მე-17 მუხლისგან

“[23-ე] მუხლით განმტკიცებულია შემოქმედების თავისუფლებისა და შემოქმედებით პროცესში ჩაურევლობის უფლებები. მოცემული რეგულაციის საფუძველზე, პირს უფლება აქვს, დაუბრკოლებლად, სახელმწიფოს მხრიდან ყოველგვარი ჩარევის გარეშე, განახორციელოს შემოქმედებითი საქმიანობა”[91] - აღნიშნავს საკონსტიტუციო სასამართლო. საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლი (ძველი რედაქციის 23-ე მუხლი) იცავს ინტელექტუალურ საკუთრებას, ინტელექტუალური შემოქმედების თავისუფლებასა და მისი თავისუფლად გავრცელების შესაძლებლობას. ინტელექტუალური შემოქმედების თავისუფლება და მისი გავრცელება კი გამოხატვის სპეციფიური ფორმაა.

აღნიშნულის გათვალისწინებით, მნიშვნელოვანია კონსტიტუციის მე-20 და მე-17 (ძველი რედაქციის 23 და 24-ეს) მუხლებით დაცული სფეროების ერთმანეთისგან გამიჯვნა. მართალია, საკონსტიტუციო სასამართლოს აქამდე არ ჰქონია საშუალება ემსჯელა აღნიშნულ საკითხზე, თუმცა სასამართლომ ჩამოაყალიბა კონკრეტული არგუმენტაცია, რომელიც კონსტიტუციის 2018 წლის 16 დეკემბრამდე მოქმედი რედაქციის 24-ე და 25-ე (მოქმედი რედაქციის მე-17 და 21-ე მუხლების ანალოგი) მუხლებით დაცულს სფეროებს შორის გამიჯვნას შეეხებოდა. იმის გათვალისწინებით, რომ შეკრებისა და მანიფესტაციის უფლება ასევე წარმოადგენს გამოხატვის თავისუფლების სპეციფიურ ფორმას, სასამართლოს მიერ ამ მუხლებთან მიმართებით განვითარებული მსჯელობა შეგვიძლია კონსტიტუციის მე-17 და მე-20 (ძველი რედაქციის 23-ე და 24-ე) მუხლებთან მიმართებითაც გამოვიყენოთ.

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ ერთ-ერთ საქმეში აღნიშნა: „შეკრების (მანიფესტაციის) უფლება კონსტიტუციის 24-ე მუხლით დაცულ სფეროს იმდენად უკავშირდება, რამდენადაც ის აზრის გავრცელების ერთ-ერთ საშუალებას წარმოადგენს. ადამიანთა თავყრილობას (მსვლელობას), რომელიც მოკლებულია იდეას, არ ემსახურება აზრის, ინფორმაციის გაზიარებას ან გავრცელებას არაფერი აქვს საერთო კონსტიტუციით დაცულ შეკრებისა და მანიფესტაციის უფლებასთან. შეკრებას (მანიფესტაციას) კონსტიტუციურ უფლებად მისი მიზანი და შინაარსი აქცევს, ეს განაპირობებს ბუნებრივ და არსებით კავშირს კონსტიტუციის 24-ე და 25-ე მუხლებს შორის. ამ მხრივ კონსტიტუციის 25-ე მუხლი, რომელიც ადამიანთა ჯგუფის მიერ აზრის გამოხატვის კოლექტიურ შესაძლებლობას იცავს, კონსტიტუციის 24-ე მუხლის გაგრძელებას წარმოადგენს. ამრიგად, საკანონმდებლო ნორმას, რომელიც შეკრების ან/და მანიფესტაციის ჩატარების ფორმით აზრის გამოხატვის შესაძლებლობას, შეკრების (მანიფესტაციის) ადგილს, მის შინაარსს ან ფორმას უკავშირდება, კონსტიტუციის 24-ე და 25-ე მუხლებთან თანაბარი მიმართება შეიძლება ჰქონდეს.“[92]

შეკრებისა და მანიფესტაციის უფლებასთან დაკავშირებით სასამართლომ აქვე განმარტა: „შეკრებისა და მანიფესტაციის უფლებას, როგორც გამოხატვის სპეციალურ ფორმას, ორი თანაბრად მნიშვნელოვანი უფლებისაგან განუყოფელი ასპექტი გააჩნია: შეკრება და მანიფესტაცია, როგორც აზრის გამოხატვის ფორმა (უფლების ფორმალური მხარე) და კონკრეტული აზრი, რომელსაც შეკრება ან მანიფესტაცია ემსახურება. ეს არის ინსტრუმენტული უფლება, რომელიც ამ უფლებით მოსარგებლე პირს (მისი პოლიტიკური, სოციალური, არტისტული, რელიგიური და ა.შ.) გრძნობებისა და შეხედულებების გამოხატვის შესაძლებლობას აძლევს. შეკრება და მანიფესტაცია შეიძლება იყოს პოლიტიკური საქმიანობის განუყოფელი ელემენტი, ემსახურებოდეს აზრის გამოხატვას, ინფორმაციის მიღებასა და გავრცელებას და ა.შ.“[93]

თუმცა ამავდროულად სასამართლომ აქვე აღნიშნა: „ამავე დროს, კონსტიტუციის 25-ე მუხლით დაცულ შეკრების (მანიფესტაციის) უფლებას ავტონომიური შინაარსიც გააჩნია. შეკრების (მანიფესტაციის) უფლების შეზღუდვა ყველა შემთხვევაში შეიძლება არ იწვევდეს გამოხატვის ან ინფორმაციის თავისუფლების შეზღუდვას. ამიტომ მუხლებს შორის არსებული მჭიდრო კავშირის მიუხედავად, მათ შორის ტოლობის ნიშნის დასმა ყოველთვის მართებული არ იქნება. სადავო ნორმის კონსტიტუციის მუხლთან მიმართების დადგენისათვის აუცილებელია შეფასდეს რეგულაციის არსი, განისაზღვროს უფლების ის ასპექტი, რომლის შეზღუდვისკენ არის მიმართული ნორმა.“[94]

შემოქმედების თავისუფლებაც გამოხატვის ერთ-ერთი ფორმა, საშუალებას, ხელოვნების ნიმუშის ავტორმა გადმოსცეს საკუთარი აზრები, განცდები, შთაბეჭდილებები, გაავრცელოს პოლიტიკური მესიჯი და ა.შ. მიუხედავად ამისა, მე-20 (ძველი რედაქციის 23-ე) მუხლსაც გააჩნია საკუთარი ავტონომიური მნიშვნელობა და აღნიშნული მათ შორის გამოიხატება იმაშიც, რომ განსხვავებით გამოხატვის თავისუფლებისგან იგი შეზღუდვის გამართლების გაცილებით მაღალ სტანდარტს აწესებს. კერძოდ, მე-20 (ძველი რედაქციის 23-ე) მუხლი არ იძლევა ინტელექტუალური შემოქმედების თავისუფლების შეზღუდვის ლეგიტიმური მიზნების ისე ფართო ჩამონათვალს, როგორც ეს გათვალისწინებულია მე-17 მუხლით გამოხატვის თავისუფლებაში ჩარევის მართლზომიერების შეფასებისთვის. შემოქმედების თავისუფლებაში ჩარევა (და ისიც მხოლოდ მისი გავრცელების დროს) მხოლოდ იმ შემთხვევაშია დასაშვები, თუკი მისი გავრცელება ლახავს სხვა ადამიანის უფლებებს”.

2. ჩარევა მე-20 მუხლში სადავო ნორმების შემთხვევაში

რეკლამის შექმნა (და შექმნილი პროდუქტი) უმეტეს შემთხვევაში სწორედ შემოქმედებით პროცესთანაა დაკავშირებული. რეკლამის გავრცელება შეიძლება მოხდეს ინტელექტუალური შემოქმედების ისეთი ხერხებით როგორიცაა სურათი, სიმღერა, დადგმული სცენა და სხვა. აღსანიშნავია, რომ მოსარჩელის შემთხვევაშიც დავა მიმდინარეობდა პრეზერვატივის შეფუთვაზე დატანილ გამოსახულებებზე, რომელიც არის მოსარჩელის ინტელქტუალური შემოქმედების ნაყოფი (სადავოდ გამხდარი დიზაინები სწორედ მისი შექმნილია). შექმნილი გამოსახულებები და მასზე დატანილი წარწერები არის კონკრეტული აზრის გამომხატველი, რომელსაც ამავდროულად აქვს შემოქმედებითი/მხატვრული ღირებულება. ამასთან, არაა გამორიცხული მოსარჩელემ მომავალშიც მოისურვოს ამგვარი ღირებულების მქონე ნაშრომების შექმნა და გავრცელება რეკლამის სახით. რაც შეეხება სსკ-ს 343-ე მუხლს, აღნიშნული ნორმის ბუნდოვანებიდან და ზოგადი ხასიათიდან გამომდინარე, ასევ არაა გამორიცხული ნორმა პოტენციურად გავრცელდეს მოსარჩელეზე. ამდენად, სადავო ნორმებით დაწესებულ შეზღუდვას აქვს მიმართება არამხოლოდ კონსტიტუციის მე-17, არამედ მე-20 მუხლთანაც.

3. ჩარევის არაკონსტიტუციურობა

3.1.ლეგიტიმური მიზნები

როგორც უკვე აღინიშნა, იმისათვის, რათა მოცემულ შემთხვევაში კონსტიტუციის მე-20 მუხლით დაცულ სფეროში ჩარევა გამართლდეს, სადავო ნორმებით დაწესებული შეზღუდვის მიზანი შესაძლოა მხოლოდ სასამართლოს გადაწყვეტილებით სხვა პირთა უფლებების დასაცავად. როგორც უკვე კონსტიტუციის მე-17 მუხლთან მიმართებით მსჯელობისსას აღვნიშნეთ, არაეთიკური რეკლამის ცნება აერთიანებს რამდენიმე დაცულს ინტერესს. კერძოდ პირველი ნაწილი მიმართულია საზოგადოებრივი მორალის/ზნეობის (მათ შორის რელიგიური გრძნობების) დაცვისკენ („არღვევს საყოველთაოდ აღიარებულ ჰუმანურ და ზნეობრივ ნორმებს“) , მეორე ნაწილი მეტწილად ეხება ეროვნული ღირსების/სიმბოლიკის და კულტურული მემკვიდრეობისა/ისტირიული ძეგლების დაცვას (ხელყოფს ეროვნულ და მსოფლიო კულტურულ საგანძურში შემავალ ხელოვნების ობიექტებს, ისტორიულ და არქიტექტურულ ძეგლებს, ბღალავს სახელმწიფო სიმბოლიკას (დროშა, გერბი, ჰიმნი), საქართველოს ან სხვა სახელმწიფოს ეროვნულ ვალუტას, რელიგიურ სიმბოლოებს“) , ხოლო მესამე ნაწილი ეხება სხვა პირთა უფლებების დაცვას („ბღალავს...ფიზიკურ ან იურიდიულ პირებს , მათ საქმიანობას , პროფესიას ან საქონელს.“). ამდენად ნათელია, რომ პირველი და მეორე ნაწილით გათვაისწინებული ინტერესების დაცვის მიზნით საქართველოს კონსტიტუცია საერთოდ არ ითვალისწინებს შემოქმედების თავისუფლების შეზღუდვის შესაძლებლობას (აღნიშნული ნაწილები არ ეხება სხვა პირთა კონსტიტუციურ უფლებებს, ამდენად შეუძლებელია სადავო ნორმით გათვალისწინებული „დაცული ინტერესები“ ლეგიტიმურ მიზნებად მივიჩნიოთ) და შეზღუდვის ლეგიტიმურობაზე შესაძლოა მხოლოდ სადავო ნორმის მესამე ნაწილთან მიმართებით ვისაუბროთ, ისიც იმ შემთხვევაში თუ იგი გაივლის თანაზომიერების ტესტს, კერძოდ დაწესებული შეზღუდვა იქნება ლეგიტიმური მიზნის (სხვა პირთა კანონიერი უფლებების დაცვა) მიღწევის ვარგისი, აუცილებელი და პროპორციული საშუალება. რაც შეეხება სადავო ნორმის დასახელებულ პირველ და მეორე ნაწილებს, შეზღუდვის ლეგიტიმური მიზნის არარსებობის გამო, ისინი იმთავითვე არაკონსტიტუციურია. სხვათა უფლებების დაცვა როგორც ლეგიტიმური ინტერესი არ იკვეთება არც სსკ-ს 343-ე მუხლთან მიმართებაში (რომელიც მეტწილად სახელმწიფო უშიშროებასა და საზოგადოებრივ უსაფრთხოებასთან შეიძლება იყოს კვეთაში) ამავდროულად ამავე ნაწილში რელევანტურია ყველა ის არგუმენტაცია, რომელზეც საუბარი კონსტიტუციის მე-17 მუხლთან მიმართებაშია.

3.2. შემოქმედების თავისუფლების მნიშვნელობა დემოკრატიულ საზოგადოებაში

მიგვაჩნია, რომ საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლით დაცული გამოხატვის ეს კონკრეტული ფორმა კიდევ უფრო ძლიერ დაცვას საჭიროებს, ვიდრე უბრალოდ გამოხატვა. ამ შემთხვევაში ხდება უხეში შეჭრა ადამიანის შემოქმედებით პროცესში, რომელიც იძულებულია უარი თქვას მისი იდეების შემოქმედებითი გზით გადმოცემაზე, რაც თავის მხრივ მას პიროვნული განვითარების უფლებასაც ართმევს. პრინციპში გამოხატვის ამ კონკრეტული ფორმის განსაკუთრებულ მნიშვნელობას კონსტიტუციაც იაზრებს მაშინ როდესაც მისი შეზღუდვის ერთადერთ საფუძვლად მხოლოდ სხვათა უფლებების დაცვას ასახელებს.

ამ მხრივ გასათვალისწინებელია ის საერთაშორისო გამოცდილება და დოკუმენტები, რომლებიც ხელოვნების თავისუფლებას მიემართება.

შემოქმედებითი გამოხატვის თავისუფლება წარმოადგენს ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენციის მე-10 მუხლით დაცულის სფეროს ნაწილს. ევროსასამართლოს პრაქტიკის თანახმად, „ისინი, ვინც ქმნიან, ავრცელებენ ხელოვნების ნიმუშებს, ახდენენ იდეათა და შეხედულებათა გაცვლას, რაც, თავის მხრივ, უმნიშნელოვანესი პროცესია დემოკრატიული საზოგადოებისთვის“.[95]

საქმეში, Vereinigung Bildender Künstler v. Austria, ავსტრიის მთავრობა, აპელანტს უკრძალავდა საკუთარი ნახატის გამოფენასა და გასაჯაროებას, იმ მოტივით, რომ ნამუშევარი შეიცავდა დედა ტერეზასა და კარდინალ ჰერმან გროერის გამოსახულებას სექსუალურ პოზიციაში, რის გამოც ეწინააღმდეგებოდა საზოგადოებრივ მორალს. ევროსასამართლომ დაადგინა მე-10 მუხლის დარღვევა, ვინაიდან, ავსტრიის მთავრობის მოქმედება არაპროპორციული იყო დასახელებული ლეგიტიმური მიზნის, საზოგადოებრივი მორალის დაცვის, მისაღწევად და გაუმართლებლად უზღუდავდა აპელანტს შემოქმედებითი გამოხატვის თავისუფლებას. საქმეში, Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France, სადაც პოლიტიკური შინაარსის რომანის (Le Procès de Jean-Marie Le Pen - ჟან-მარი ლო პენის გასამართლება) ავტორი და გამომცემელი ცნობილნი იქნენ სამართალდარდამრღვევებად, იმ მოტივით, რომ ნაშრომი შეიცავდა ცილისწამებებს, ოთხმა მოსამართლემ (Rozakis, Bratza, Tulkens and Sikuta) ჩამოაყალიბა განსხვავებული აზრი, რომელშიც აღინიშნა, რომ შემოქმედებითი ნამუშევრები და ზოგადად, შემოქმედების გამოხატვის თავისუფლება სამართლებრივი დაცვის უფრო მაღალი სტანდარტით უნდა იქნეს დაცული, ჩეულებრივ გამოხატვასთან შედარებით. მათი განმარტებით, მოცემულ შემთხვევაში, სადავო რომანი, წარმოადგენდა სწორედ შემოქმედებით პროდუქტს და ის სიტყვები თუ შეხედეულებები, რომელსაც გამოხატავდნენ რომანის გამოგონილი პერსონაჟები არ შეიძლებოდა საფუძვლად დადებოდა ავტორის დადანაშაულებას რეალური პირების ცილისწამებაში.

შემოქმედებითი გამოხატვის თავისუფლება მოიაზრებს თითოეული ადამიანის უფლებას თავისუფლად განიცადოს და გაიაზროს ხელოვნების ესა თუ ის ნიმუში, საკუთარი წვლილი შეიტანოს შემოქმედებითი პროცესების განხორციელებაში სასურველი გზით, ჰქონდეს წვდომა შემოქმედებით პროდუქტებზე, მიიღოს მათგან სიამოვნება და რაც მთავარია, თავად შექმნას და გაავრცელოს ისინი. დღესდღეობით, სხვადასხვა ქვეყნების კანონმდებლობა მნიშვნელოვნად ზღუდავს ხსენებულ შემოქმედებით თავისუფლებას, სხვადასხვა სოციალური ფაქტორების გავლენით, როგორიც შეიძლება იყოს ცალკე აღებული, პოლიტიკა, რელიგია, მორალი, ეკონომიკური ინტერესები თუ ყველა ჩამოთვლილი მათგანი ერთად.[96]

2013 წელს გაერთიანებული ერების ორგანიზაციამ გამოქვეყნა სპეციალური ანგარიში შემოქმედებითი თავისუფლებისა და გამოხატვის შესახებ. მსგავსი ანგარიშის შექმნის აუცილებლობა გამოიწვია იმან, რომ, დღესდღეობით, ხელოვანებს, მთელი მსოფლიოს მასშტაბით, მნიშვნელოვნად ეზღუდებათ საკუთარი შემოქმედებისა და თვითგამოხატვის უფლება მთელი რიგი პოლიტიკური თუ სოციალური ჩარჩოებისა და სტიგმების გავლენით. ანგარიშში ასახული მონაცემები, საკმაოდ მძიმეა - უკანასკნელი წლების განმავლობაში, არაერთი ხელოვანი გახდა მკვლელობის, თავდასხმისა თუ დაპატიმრების მსხვერპლი. ცენზურის შესახებ კანონმდებლობა სხვადასხვა ქვეყნებში უგულებელყოფს კონვენციის მოთხოვნებს და ხელოვანებს საკუთარი შემოქმედებითი თვითგამოხატვის დაცვის სამართლებრივ მექანიზმებს უზღუდავს.

შემოქმედებითი თავისუფლება, თავის მხრივ, გულისხმობს ხელოვნების დაცვას ცენზურისგან და ხელოვანებისთვის თავისუფალი შემოქმედებითი არეალის შექმნას. ხელოვნება თითოეული ადამიანისთვის წარმოადგენს, ერთი-მეორესა და დანარჩენ სამყაროსთან კომუნიკაციისა და იდეათა გაცვლის უაღრესად მნიშვნელოვან და აუცილებელ საშუალებას. ხელოვნების თითოეული ნიმუში, განურჩევლად იმისა, რამდენად აღიარებული ან ღირებული შეიძლება იყოს ის, ავტორს საშუალებას აძლევს წარმოაჩინოს საკუთარი ინდივიდუალური პოზიცია ნებისმიერი საკითხის მიმართ და ისარგებლოს მისთვის გარანტირებული თვითგამოხატვის უფლებით.

„შემოქმედების თავისუფლება უკიდურესად მნიშვნელოვანი ფაქტორია ყველა ერისთვის. ეს არ არის მხოლოდ ხელოვანთა თავისუფალი თვითგამოხატვის შესაძლებლობა, არამედ ყველა მოქალაქის უფლება, ხელი მიუწვდებოდეს შემოქმედებით თავისუფლებაზე და მონაწილეობა მიიღოს კულტურულ ცხოვრებაში“ - განაცხადა გაერთაინებული ერების ორგანიზაციის წარმომადეგენელმა, ოლე რეიტოვმა, სპეციალური ანგარიშის წარდგენისას.

თავისუფალი კულტურული ცხოვრება და შემოქმედებითი არეალი ჯანსაღი დემოკრატიული საზოგადოების განვითარების ერთ-ერთი ფუნდამენტური პირობაა. ხელოვანთა საქმიანობა არ შეიძლება განვიხილოთ, როგორც მხოლოდ საზოგადოების გართობის, სიამოვნებისა და ‘სულიერი საზრდოს“ მინიჭების საშუალება, ვინაიდან, თითოეული არტისტი საკუთარი შემოქმედებით მნიშვნელოვნად ზემოქმედებს საზოგადოებრივ და პოლიტიკურ პროცესებზე, იმდენად რამდენადაც, ყოველი ნამუშევრით ხსნის სოციალური დებატების არეალს, გამოხატავს საკუთარ პოზიციას და იმავეს საშუალებას აძლევს ყველა დაინტერსებულ პირს.[97]

დემოკრატიული სახელმწიფოსა და საზოგადოებისთვის შემოქმედებითი თავისუფლების მნიშვნელობაზე მეტყველებს ისიც, რომ ეს უკანასკნელი, თითქმის ყოველთვის ხდებოდა და ხდება სხვადასხვა დიქტატორული რეჟიმებისა თუ მმართველების სამიზნე და ყველა მათგანი აქტიურად ცდილობდა შემოქმედებითი პროცესების თავისუფლების ჩახშობას ცენზურისა და სხვადასხვა ბარიერების შექმნით.

„ხელოვანთა შემოქმედების თავისუფლების დაცვა ისეთივე მნიშვნელოვანია დემოკრატიული პროცესების განვითრებისთვის, როგორც მედიის წარმომადგენელთა, ვინაიდან, ხელოვანები, ის ადამიანები არიან, რომლებიც, საკუთარი მუსიკის, კინოსა თუ ვიზულური ხელოვნების საშუალებით, საზოგადოებას თვალს უხელენ და მილიონობით ადამიანის სათქმელს აჟღერებენ, ვინც საკუთარი თვიგამოხატვის შესაძლებლობას ამა თუ იმ მიზეზით მოკლებულია.“[98]

შესაბამისად, მნიშვნელოვანი და აუცილებელია, რომ თითოეულ ადამიანს შეეძლოს შემოქმედების თავისუფლებით სარგებლობა, კულტურულ პროცსებში ჩართულობა, საკუთარი კონტრიბუციის შეტანა თუ უბრალოდ ხელოვნებით სიამოვნების მიღება. ყოველი გამოხატვა, მიუხედავად იმისა, შემოქმედებითია თუ არა ის, დაცულია გამოხატვის თავისუფლებით. თუმცა, აღსანიშნავია, რომ შემოქმედების თავისუფლება, ამავდროულად, ავტომატურად ასოცირდება და უკავშირდება აზრის, სიტყვის, რწმენისა და აღმსარებლობის თავისუფლებას, იმდენად რამდენადაც, ხელოვნება, იმთავითვე გულისხმობს საკუთარი შეხედულებების, რწმენისა თუ იდეების გამოხატვასა და საზოგადოებრივი ხედვის შეცვლისა თუ განვითარების მცდელობას.

IV. „რეკლამის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის პირველი პუნქტის იმ ნორმატიული შინაარსის კონსტიტუციურობა, რომელიც სარეალიზაციო პროდუქტის შეფუთვაზე არსებულ გამოსახულებებს მოიაზრებს პროდუქტისგან დამოუკიდებლად არსებულ სუბსტანციებად და აიგივებს რეკლამასთან, საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველ, მეორე და მეხუთე პუნქტებთან მიმართებით.

“რეკლამის შესახებ” საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის საერთო სასამართლოს მიერ მოსარჩელეთა მიმართ გამოყენებული პრაქტიკა ცხადჰყოფს, რომ “რეკლამის” ცნების ქვეშ სასამართლო მოიაზრებს პროდუქციის შეფუთვაზე არსებული წარწერას და გამოსახულებასაც, რაც საბოლოო ჯამში ქმნის როგორც ნორმატიულ ბუნდოვანებებს, ასევე კონსტიტუციური უფლების დარღვევის აშკარა საფრთხეს.

“საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ” ორგანული კანონის 26-ე მუხლის მე-3 პუნქტის თანახმად: “ნორმატიული აქტის შემოწმებისას საკონსტიტუციო სასამართლო მხედველობაში იღებს სადავო ნორმის არა მარტო სიტყვასიტყვით მნიშვნელობას, არამედ მასში გამოხატულ ნამდვილ აზრსა და მისი გამოყენების პრაქტიკას, აგრეთვე შესაბამისი კონსტიტუციური ნორმის არსს”. საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს პრაქტიკის თანახმად კი: “საკონსტიტუციო სასამართლო, როგორც წესი, იღებს და იხილავს საკანონმდებლო ნორმას სწორედ იმ ნორმატიული შინაარსით, რომლითაც იგი საერთო სასამართლომ გამოიყენა.”[99]

თბილისის სააპელაციო სასამართლოს ადმინისტრაციულ საქმეთა პალატამ 2018 წლის 15 ივნისის გადაწყვეტილებით უცვლელად დატოვა თბილისის საქალაქო სასამართლოს ადმინისტრაციულ საქმეთა კოლეგიის 2018 წლის 4 მაისის დადგენილება , რომლის ერთ-ერთი ნაწილის თანახმადაც ი/მ “ანი გაჩეჩილაძეს” პროდუქტებზე არსებული წარწერები ჩაითვალა რეკლამად და დაევალა მისი, როგორც არაეთიკური რეკლამის ამოღება საქართველოს სასაქონლო ბაზრიდან. თბილისის სააპელაციო სასამართლოს ადმინისტრაციულ საქმეთა პალატის განმარტებით : “პალატა განსახილველ შემთხვევაში კონკრეტულ გამოსახულებებს მიიჩნევს სუბსტანციად, პროდუქტისგან დამოუკიდებლად არსებულ დანამატად, მისი განთავსებით არ განისაზღვრება კონკრეტული პროდუქტის საჭირო მახასიათებლები, აღნიშნულით ხორციელდება მხოლოდ პროდუქტის რეკლამირება.”[100]

გამომდინარე ზემოაღნიშნულიდან, მოსარჩელე მხარეს მიაჩნია, რომ “რეკლამის შესახებ” საქართველოს კანონის მე-3 მუხლის პირველ პუნქტს გააჩნია ის ნორმატიული შინაარსი, რომლის მიხედვითაც სარეალიზაციო პროდუქტის შეფუთვაზე არსებული წარწერები და გამოსახულებები : 1)“ჩამოვკრავდი, მაგრამ ნათლისღებაა” 2) “ძლევაი საკვირველი” 3) “სამეფო კარი თამარშში” 4) ”მაკურთხებელი ხელი” გაიგივებულია პროდუქტის რეკლამასთან. მოსარჩელის მოსაზრებით კი ზემოთ ჩამოთვლილი წარწერები/გამოსახულებები წარმოადგენს არა ამ პროდუქტის რეკლამას, არამედ პროდუქტის შემადგენელ ნაწილს. ეს კი არამართლზომიერად აფართოებს “რეკლამის შესახებ” საქართველოს კანონით დადგენილი ადმინისტრაციულსამართლებრივი რეგულირებების მოქმედების ფარგლებს, რითაც ლახავს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველ და მეორე პუნქტებით დაცულ უფლებას.

რეკლამის ნორმატიული მნიშვნელობის არსი და მისი გამიჯვნა პროდუქტისგან.

რეკლამა წარმოადგენს ისეთი ტიპის ინფორმაციას, რომელიც ხელს უწყობს სარეალიზაციოდ გამზადებულ პროდუქტზე (იქნება ეს იდეა თუ საქონელი) მომხმარებელთა ინტერესის ფორმირებასა და ემსახურება მისი რეალიზაციის ხელშეწყობას, თუმცა მოსარჩელის პოზიციის თანახმად, ყველა ის ინფორმაცია, რომელმაც შეიძლება გამოიწვიოს მომხმარებელთა ინტერესის ფორმირება-შენარჩუნებას ან ემსახურება -პროდუქტის რეალიზაციის ხელშეწყობას ვერ ჩაითვლება რეკლამად. ამრიგად, მიმართება არ არის ეკვივალენტური- პროდუქტის ისეთი ნიშან-თვისებებისგან მიღებული ინფორმაცია როგორიცაა, ვიზუალი, ხარისხი, გემო, ვარგისიანობა და ა.შ. შეიძლება ასევე იწვევდეს პროდუქტის რეალიზაციის ხელშეწყობას და მომხმარებელთა ინტერესის ფორმირებას, თუმცა ეს ყოველივე არ უნდა ჩაითვალოს რეკლამად.

იმისთვის, რომ გავრცელებული ინფორმაცია რეკლამის ნორმატიული ცნების ქვეშ მოვიაზროთ, ზემოაღნიშნულ ეფექტებთან ერთად (როგორიცაა მომხმარებლის ინტერესის ფორმირება-შენარჩუნება და რეალიზაციის ხელშეწყობა) სახეზე უნდა იყოს ისეთი ქმედება, რომელიც თვისობრივადაა გამიჯვნადი პროდუქტის შექმნისგან, მისთვის საბოლოო სარეალიზაციო სახის მიცემისგან. პროდუქტის შემადგენელ ნაწილს წარმოადგენს ყველა ის მატერიალური ატრიბუტი, რომელიც საგნობრივ კავშირში იმყოფება ერთმანეთთან, თუმცა შეიძლება ფიზიკურად განცალკევებადიც იყოს სხვა საგნებისგან. ასეთ ატრიბუტებად შეიძლება მოვიაზროთ შეფუთვა, შეფუთვაზე, დატანილი გამოსახულება, ფერი თუ ფორმა. ყოველი ამ ატრიბუტის წარმოება დაკავშირებულია მატერიალურ რესურსებთან და კომერციული სტრატეგიის ნაწილია. სწორედ ამიტომ, მოსარჩელე მხარეს გაუმართლებლად მიაჩნია თბილისის სააპელაციო სასამართლოს ადმინისტრაციული საქმეთა კოლეგიის მიერ პროდუქტისა და პროდუქტის შეფუთვაზე არსებული გამოსახულების სუბსტანციური გამიჯვნა, მისი “პროდუქტისგან დამოუკიდებელ დანამატად” მიჩნევა. მართალია შეფუთვა, შეფუთვაზე არსებული ინფორმაცია და შეფუთვაში მოთავსებული საგანი ერთმანეთისგან ფუნქციურად გამიჯვნადია, თუმცა ისინი მხოლოდ და მხოლოდ ერთობლივად და არა ცალ-ცალკე წარმოადგენენ “პროდუქტს”. სამართალშემფარდებლის მიერ სარეალიზაციოდ ჩაშვებული პროდუქტის ხისტი საგნობრივი ანალიზი და იმის თქმა, რომ გარკვეული ნაწილი წარმოადგენს პროდუქტს, ხოლო გარკვეული ნაწილი- რეკლამას და, საბოლოოდ, რეკლამის მომწესრიგებელი ნორმების მასზე გავრცელება, ლახავს კონსტიტუციის მე-17 მუხლით დაცულ გამოხატვის თავისუფლებას. მეწარმის მიერ პროდუქტის სარეალიზაციოდ ჩაშვება, ნებისმიერი იმ ატრიბუტით, რომელიც მან საჭიროდ მიიჩნია თავისთავად, მიმართულია მოხმარებელთა ინტერესის ფორმირება-შენარჩუნებისკენ, თუმცა იგი ვერ ჩაითვლება რეკლამად, რადგან მას ამ მომენტისთვის არ განუხორციელებია ისეთი ქმედება, რომელიც შესაძლოა გავმიჯნოთ მის მიერ პროდუქტის სარეალიზაციოდ გამზადებისგან.

პირობითად, საკვები პროდუქტის გემო, რომელმაც მოახდინა მომხმარებლის ინტერესის ფორმირება, საბოლოოდ კი პროდუქტის რეალიზაციას შეუწყო ხელი, a-priori ვერ ჩაითვლება ამ პროდუქტის რეკლამად, მაგრამ თუკი საკვები პროდუქტის გემოს თაობაზე ინფორმაციის გავრცელების ფორმა და მანერა გამიჯვნადი იქნება მისთვის სარეალიზაციო სახის მიცემისგან, შეგვიძლია ვთქვათ, რომ ამგვარი ინფორმაცია რეკლამის ცნების ქვეშ ექცევა. მაგალითად, როდესაც მეწარმე სუბიექტმა სადეგუსტაციოდ გაამზადა საკუთარი პროდუქტი და ამით მიიპყრო კიდეც მოხმარებელთა ყურადღება, სახეზეა- რეკლამა, თუმცა თუკი მოხმარებელის ინტერესის ფორმირება-შენარჩუნება გამოიწვია დახლზე სარეალიზაციოდ გამზადებული პროდუქტის შესყიდვამ და დეგუსტაციამ, ეს ვერ ჩაითვლება პროდუქტის რეკლამად. ზემოთ განხილულ ორივე შემთხვევაში მომხმარებლის ინტერესის ფორმირება-შენარჩუნებისთვის გადამწყვეტი იყო პროდუქტის გემო, თუმცა მხოლოდ პირველი ქმედება შეიძლება მოვიაზროთ რეკლამირებად, ვინაიდან, განსხვავებით მეორე შემთხვევისგან, სახეზე გვაქვს მეწარმე სუბიექტის მიერ ინფორმაციის გავრცელების სპეციფიკური მანერა- პროდუქტის დეგუსტაციის ორგანიზებით მან განახორციელა ქმედება, რომელიც თვისობრივადა გამიჯვნადი ამ პროდუქტისთვის საბოლოო სარეალიზაციო სახის მიცემისგან.

ზემოაღნიშნულის საპირისპირო ინტერპრეტაციას მივყვარათ პროდუქტისთვის სარეალიზაციო სახის მიცემისა და ამ პროდუქტის რეკლამირებას შორის ტოლობის ნიშნის დასმამდე, აღნიშნული კი გულისხმობს პროდუქტზე დატანილი ინფორმაციისადმი რეგულირებისა და შეზღუდვის იმავე სტანდარტის გავრცელებას, რაც რელევანტურია მხოლოდ რეკლამის გავრცელების შემთხვევაში. პროდუქტის ფორმა, იერსახე, მასზე დატანილი წარწერა თუ შეფუთვა კომერციული პოლიტიკის შემადგენელი ნაწილია, მის საფუძველზე ხდება ამა თუ იმ მეწარმისთვის/საწარმოსთვის უნიკალური ნიშან-თვისებების ჩამოყალიბება და ბრენდირება. “აიისას” შემთხვევაც ანალოგიურია, კომერციულ სივრცეში ინდ. მეწარმე “ანი გაჩეჩილაძის” პროდუქტის ბრენდირების, საზოგადოებაში მისი ცნობადობის განმსაზღვრელ ერთ-ერთ ფაქტორს პრეზერვატივების შეფუთვაზე არსებული გამოსახულება წარმოადგენს. ამა თუ იმ ფორმით ინფორმაციის გავრცელება და აზრის გამოხატვა კონსტიტუციით დაცული უფლება, ინფორმაციის გავრცელების ერთ-ერთ სახეს წარმოადგენს პროდუქტის შეფუთვაზე გარკვეული ინფორმაციის შემცველი მასალის/გამოსახულების/წარწერის განთავსება. ამდენად, ინდ. მეწარმე “ანი გაჩეჩილაძის” პროდუქტზე არსებული წარწერები/გამოსახულებები: 1)“ჩამოვკრავდი, მაგრამ ნათლისღებაა” 2) “ძლევაი საკვირველი” 3) “სამეფო კარი თამარშში” 4) ”მაკურთხებელი ხელი” ინფორმაციისა გავრცელების ერთ-ერთ ფორმას წარმოადგენს, ამდენად, აღნიშნული ქმედება მოქცეულია კონსტიტუციის მე-17 მუხლის დაცულ სფეროში, ხოლო ვინაიდან გასაჩივრებული ნორმები “რეკლამის შესახებ” საქართველოს კანონით დადგენილ რეგულირებებს, რომლებიც თავისი არსით შემზღუდველია, გამოხატვის ამ ფორმაზეც ავრცელებს, ხდება კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველი და მეორე პუნქტებით დაცულ სფეროებში ჩარევა.

კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველი და მეორე პუნქტებში ჩარევის გაუმართლებელი ხასიათი.

საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-5 ნაწილის თანახმად ინფორმაციის გავრცელებასთან დაკავშირებული ნებისმიერი შეზღუდვა გათვალისწინებული უნდა იყოს კანონით, რომელიც აკმაყოფილებს კანონის ხარისხის მოთხოვნებს : ,,ამავე დროს უნდა აღინიშნოს, რომ გამოხატვის თავისუფლების შემზღუდველი ნორმები უნდა იყოს გათვალისწინებული ნათელი და განჭვრეტადი, ვიწროდ მიზანმიმართული კანონით. სასამართლოსადმი მიმართვის უფლება გარანტირებული უნდა იყოს, როდესაც უფლების დარღვევას მაუწყებლის ბრალეული ქმედება იწვევს, ამასთან, გამოკვეთილი უნდა იყოს ის უფლება, რომლის დასაცავადაც გამოხატვის თავისუფლება შეიძლება შეიზღუდოს.“

მიუხედავად იმისა, რომ რეკლამაც და პროდუქტზე არსებული წარწერაც გამოხატვის ფორმებს წარმოადგენენ, რეკლამასა და სარეალიზაციოდ გამზადებულ პროდუქტს შორის არსებობს კატეგორიული სხვაობა- რეკლამა უნდა მიემართებოდეს პროდუქტს, რაც ნიშნავს იმას, რომ მისგან არსებითად გამიჯნული უნდა იყოს, ხოლო პროდუქტის იერსახე არის ამ პროდუქტის არსებითი შემადგენელი ნაწილი და არა რეკლამა. ყოველდღიურ რეალობაში სწორედ ამ მნიშვნელობით ხდება ამ ცნებების გამოყენება. გამომდინარე აქედან, გასაჩივრებული ნორმატიული შინაარსი, არ აკმაყოფილებს კანონის ხარისხის მოთხოვნებს.

პროდუქტის ნივთობრივი მახასიათებლებით გავრცელებული ინფორმაციისა და რეკლამის ცნების გაიგივებით ხდება რეკლამის მომწესრიგებელ ნორმათა მოქმედების არეალის გაფართოება, ასეთ შემთხვევაში რეგულირება არ არის ვიწროდ მიზანმიმართული, რაც არღვევს ბალანსს საჯარო და კერძო ინტერესებს შორის და არამართლზომიერად ილახება კონსტიტუციის მე-17 მუხლით დაცული უფლებრივი სფერო.

[1] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2011 წლის 18 აპრილის #2/482,483,487,502 გადაწყვეტილება, II.პ.3;

[2] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 26 ოქტომბერის #2/2-389 გადაწყვეტილება, II.პ.13;

[3] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 26 ოქტომბრის #2/2-389 გადაწყვეტილება, II.პ.14;

[4] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2016 წლის 30 სექტემბრის #1/6/561,568გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქე იური ვაზაგაშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ II.პ.40

[5] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2011 წლის 18 აპრილის #2/482,483,487,502 გადაწყვეტილება, II.პ.106

[6] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2009 წლის 10 ნოემბერის # 1/3/421,422 გადაწყვეტილება, II.პ.7;

[7] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2009 წლის 10 ნოემბრის #1/3/421,422 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები გიორგი ყიფიანი და ავთანდილ უნგიაძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ II.პ.7

[8] იქვე

[9] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 26 დეკემბრის N1/3/407 გადაწყვეტილება საქმეზე ,,საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე _ ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ” II.პ.11

[10] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 26 ოქტომბრის N2/2/389 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქე მაია ნათაძე და სხვები საქართველოს პარლამენტისა და საქართველოს პრეზიდენტის წინააღმდეგ.“

[11] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 26 დეკემბრის N1/3/407 გადაწყვეტილება საქმეზე ,,საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე _ ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ” II.პ.12

[12] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2009 წლის 10 ნოემბერის # 1/3/421,422 გადაწყვეტილება, II.პ.7;

[13] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს წვრების- ირინე იმერლიშვილის, გიორგი კვერენჩხილაძის, მაია კოპალეიშვილის და თამაზ ცაბუტაშვილის განსხვავებული აზრი საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს პლენუმის 2017 წლის 29 დეკემბრის N3/7/679გადაწყვეტილებაზე, პ.40

[14] იქვე, პ.47

[15] იქვე, პ.115

[16] Leandner v. Sweden (§§50-51), Malone v. The UK (§ 66)

[17] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2009 წლის 10 ნოემბრის #1/3/421,422 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები გიორგი ყიფიანი და ავთანდილ უნგიაძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ II.პ.7

[18] იქვე

[19] საქართველოს საკონსტიტუციო სასაამართლოს 2016 წლის 30 სექტემბრის 1/6/561,568 გადაწყვეტილება „საქართველოს მოქალაქე იური ვაზაგაშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II.პ.23

[20] საქართველოს საკონსტიტუციო სასაამართლოს 2016 წლის 30 სექტემბრის 1/6/561,568 გადაწყვეტილება „საქართველოს მოქალაქე იური ვაზაგაშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II.პ.27

[21] იქვე, II.პ.36

[22] იქვე, II.პ.27

[23] სისხლის სამართლის კერძო ნაწილი, წიგნი II, მერიდიანი, თბილისი 2009, 192

[24] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2011 წლის 18 აპრილის N2/482,483,487,502 გადაწყვეტილება საქმეზე: „მოქალაქეთა პოლიტიკური გაერთიანება `მოძრაობა ერთიანი საქართველოსთვის~, მოქალაქეთა პოლიტიკური გაერთიანება `საქართველოს კონსერვატიული პარტია~, საქართველოს მოქალაქეები _ ზვიად ძიძიგური და კახა კუკავა, საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია, მოქალაქეები დაჩი ცაგურია და ჯაბა ჯიშკარიანი, საქართველოს სახალხო დამცველი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ II.პ.91

[25] იქვე II.პ.96

[26] Rosenblat Albert M., Flag Desecration Statutes: History and Analysis, 193

[27] Welch Michael, Flag Burning, Moral Panic and the Criminalization of Protests, The Civil War Era and the Emerging Significance of the Flag, 21

[28] <http://www.ushistory.org/betsy/more/desecration.htm> [უკანასკნელად ნანახია 20.02.2019]

[29] <https://www.thoughtco.com/united-states-flag-burning-laws-history-721207 >[უკანასკნელად ნანახია 20.02.2019]

[30] Halter v, Nebraska (205 U.S. 34)

[31] Rosenblat, Albert M., Flag Desecration Statutes: History and Analysis, 202

[32] Stromberg v. California (283 U.S. 359)

[33] West Virginia Board of Education v. Barnette (319 U.S. 624)

[34] Smith v. Goguen (415 U.S. 94)

[35] Spence v. Washington (418 U.S. 405)

[36] <https://www.thoughtco.com/united-states-flag-burning-laws-history-721207> [უკანასკნელად ნანახია 20.02.2019]

[37] გამოხატვის თავისუფლება, ტომი 1, თავისუფლების ინსტიტუტი, 37.

[38] მართალია „სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ“ საქართველოს კანონი უშვებს შინაარსობრივ რეგულირებას რეკლამაზე (კომერციულ გამოხატვაზე), თუმცა კანონის ავტორები კანონის ნორმებზე საუბრისას ხაზგასმით აღნიშნავენ, რომ კანონში „არ არის მოცემული რაიმე პრინციპი იმის თაობაზე, თუ როგორ უნდა მოხდეს კომერციული სიტყვის თავისუფლების რეგულირება (გარდა მე-8 მუხლისა, სადაც ზოგადი პრინციპებია მოცემული ნებისმიერი შინაარსის მქონე გამოხატვის რეგულირებისათვის). ამგვარი მიდგომა გამართლებულიც არის, რადგან არსებობს სპეციალური კანონი, რომელიც დეტალურად აწესრიგებს რეკლამის გაშვებასთან დაკავშრებულ საკითხებს. რეკლამის შესახებ კანონი იძლევა იმ ძირითად პირობებსა და შეზღუდვებს, რაც რეკლამის სფეროში შესაძლოა არსებობდეს.“ (გამოხატვის თავისუფლება, თავისუფლების ინსტიტუტი, ტომი II, 45). ამდენად ცალკე აღებული ის ფაქტი რომ „სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ“ უშვებს რეკლამის სფეროში შინაარსობრივი რეგულირების გავრცელების შესაძლებლობას ვერ გამოდგება სადავო ნორმების კონსტიტუციურობის საფუძვლად. მან უნდა დააკმაყოფილოს ერთი მხრივ „სიტყვისა და გამოხატვის თავისუფლების შესახებ“ საქართველოს კანონის ზოგადი მოთხოვნები, მეორე მხრივ კი რა თქმა უნდა გამოხატვის თავისუფლების შეზღუდვის კონსტიტუციური სტანდარტი.

[39] ზუსტი ციტირება: District of Columbia Code § 22-1115 makes it unlawful, within 500 feet of a foreign embassy, either to display any sign that tends to bring the foreign government into "public odium" or "public disrepute" (display clause),

[40] Boos v. Barry, Supreme Court of the United States 485 US 312, 1988.

[41] ევროპული კომისია სამართლის მეშვეობით დემოკრატიისათვის (ვენეციის კომისია), ანგარიში“გამოხატვის თავისუფლების და რელიგიის თავისუფლებას შორის ურთიერთობის შესახებ”, 17-18 ოქტომბერი 2008, §76, 77, 81 <http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-STD(2010)047-e>

[42] ადამიანის უფლებათა კომისარი თომას ჰამერბერგი 11/06/2007 <https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1116551&Site=COE>

[43] ევროპული საბჭოს რეკომენდაცია 1805(2007) „მკრეხელობა, რელიგიური შეურაცხყოფა და სიძულვილის ენა ადამიანთა წინააღმდეგ მათი რელიგიის გამო“ §4 <http://www.assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17569&lang=en>

[44] იქვე, §5

[45] Handyside v. the United Kingdom judgment of 7 December 1976, Series A no. 24, p. 23, §49 http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57499

[46] Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Ambeyi Ligabo, to the Human Rights Council, 28 February 2008 A/HRC/7/14, §85

[47] ზუსტი ციტირება: Handyside v. the United Kingdom judgment of 7 December 1976, §57- the national margin of appreciation and the optional nature of the "restrictions" and "penalties" referred to in Article 10 para. 2 (art. 10-2) prevent the Court from accepting the argument. The Contracting States have each fashioned their approach in the light of the situation obtaining in their respective territories; they have had regard, inter alia, to the different views prevailing there about the demands of the protection of morals in a democratic society.

[48] Sekmadienis LTD v. Lithuania (Application no. 69317/14) 30 January 2018, § 80

http://lrv-atstovas-eztt.lt/uploads/SEKMADIENIS_2018_judgment.pdf

[49] Otto Preminger Instritut v. Austria, 20 September 1994, Dissent opinion, §6 https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["Otto Preminger"],"itemid":["001-57897"]}

[50] Klein v.Slovakia, 31 January 2007, § 52 https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["Klein"],"itemid":["001-98010"]}

[51] იქვე, § 54

[52] Vajnai v. Hungary, 08 October 2008, § 57

https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22Vajnai%20v.%20Hungary%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-87404%22]}

[53] იქვე, § 57

[54] Giniewski v. France, 31 Jan 2006, § 51

https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["Giniewski"],"itemid":["001-72216"]}

[55] Dubowska & Skup v. Poland - admissibility decision, §35

https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["Dubowska"],"itemid":["001-3654"]}

[56] Sekmadienis Ltd. v. Lithuania, §77

https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22Sekmadienis%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-180506%22]}

[57] იქვე, § 80

[58] იქვე, § 80

[59] იქვე, § 52

[60] იქვე, § 53

[61] იქვე, § 54

[62] იხ. გერმანიის ფედერალური საკონსტიტუციო სასამართლოს გადაწყვეტილებები: BVerfGE 81, 278 („Bundesflagge“); BVerfGE 81, 298 (‚Nationalhymne“); BverfGE 82,1,5 („Hitler T-shirts“); BverfGE 86,1,9; („Titanic/ geb. Mörder“); 1 BvR 354/98 („Bonnbons“).

[63] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2009 წლის 10 ნოემბრის #1/3/421,422 გადაწყვეტილება საქმეზე გიორგი ყიფიანი და ავთანდილ უნგიაძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ

[64] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2016 წლის 30 სექტემბრის #1/6/561,568გადაწყვეტილება საქმეზე იური ვაზაგაშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ პარ. 39

[65] იქვე, პარ. 41

[66] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2011 წლის 22 დეკემბრის №1/1/477 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს სახალხო დამცველი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II-43

[67]

[68] ლოკი ჯ, „A Letter Concerning Toleration in Focus“, J. Horton, S. Mendus (eds.), Routledge, London and New York.

[69] მილი ჯ, თავისუფლების შესახებ, თავი II “აზრისა და დისკუსიის თავისუფლება“

[70] კანტი ი, An Answer to the Question: What Is Enlightenment?

[71] მილი ჯ, თავისუფლების შესახებ, თავი II “აზრისა და დისკუსიის თავისუფლება“

[72] იქვე

[73] მილი ჯ, - თავისუფლების შესახებ, თავი II “აზრისა და დისკუსიის თავისუფლება“

[74] საქართველოს საკონსტიტუციო სასაამართლოს 2016 წლის 30 სექტემბრის 1/6/561,568 გადაწყვეტილება „საქართველოს მოქალაქე იური ვაზაგაშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II.პ.43

[75] საქართველოს საკონსტიტუციო სასაამართლოს 2016 წლის 30 სექტემბრის 1/6/561,568 გადაწყვეტილება „საქართველოს მოქალაქე იური ვაზაგაშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II.პ.50

[76] იქვე, II.პ.53

[77] <http://justitia-int.org/en/the-sordid-origin-of-hate-speech-laws/> [უკანასკნელად ნანახია 20.02.2019]; O’Flaherty, M., Freedom of Expression: Article 19 of the International Covenant on Civil and Political Rights and the Human Rights Committee’s General Comment No 34, Human Rights Law Review 12:4, Oxford University Pres 12 (2012), 627-654, 635 <http://www.corteidh.or.cr/tablas/r29946.pdf>

[78] სამწუხაროდ, არადემოკრატიულიმა ქვეყნებმა (სსსრკ, იუგოსლავია და ა.შ.) ნაწილობრივ გაიტანეს საკუთარი ინტერესები მაგალითად „სამოქალაქო და პოლიტიკური უფლებების შესახებ“ საერთაშორისო პაქტის შედგენისას, სადაც მე-20 მუხლის სახით ჩაიწერა, რომ 1. ომის ყოველგვარი პროპაგანდა უნდა აიკრძალოს კანონით. 2. ყოველგვარი ეროვნული, რასობრივი ან რელიგიური შუღლის გაღვივებისაკენ მიმართული გამოსვლა, რაც წარმოადგენს დისკრიმინაციის, მტრობის ან ძალადობის წაქეზებას, უნდა აიკრძალოს კანონით.“ თუმცა უნდა აღინიშნოს რომ დასავლეთ ლიბერალური დემოკრატიის მქონე ფაქტობრივად ყველა ქვეყანამ რეზერვაცია გაუკეთა ამ მუხლს, მათ შორის იყვნენ აშშ, დიდი ბრიტანეთი, დანია, ფინეთი, ისლანდია, ნორვეგია, შვედეთი, კანადა, ავსტრალია, ახალი ზელანდია, ნიდერლანდები, ეკვადორი, ურუგვაი, იაპონეთი, მალაიზია, თურქეთიც კი.

[79] სწორედ „ისლამური თანამშრომლობის ორგანიზაციის“ სახელით წარადგინა პაკისტანმა ინიციატივა გაეროს ადამიანის უფლებათა კომისიაში, რომელმაც ამის საფუძველზე 1999 წელს მიიღი რეზოლუცია „რელიგიის შეურაცხყოფასთან“ დაკავშირებით. ამას მოყვა კიდევ რამდენიმე სხვა რეზოლუციის მიღებაც, მათ შორის მაგალითად გაეროს გენერალური ასამბლეის 2007 წლის 18 დეკემბრის N 62/154 რეზოლუცია.

[80] საკონსტიტუციო სასამართლოს 2011 წლის 11 ივლისის №3/2/416 გადაწყვეტილება საქმეზე “საქართველოს სახალხო დამცველი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ, II.პ.38

[81] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2013 წლის 14 მაისის №2/2/516,542 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები - ალექსანდრე ბარამიძე, ლაშა ტუღუში, ვახტანგ ხმალაძე და ვახტანგ მაისაია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II.პ.ს29

[82] იქვე

[83] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2008 წლის 30 ოქტომბრის №2/3/406,408 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს სახალხო დამცველი და საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ” II.პ.36

[84] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2017 წლის 29 დეკემბრის N3/7/679 გადაწყვეტილება საქმეზე „შპს სამაუწყებლო კომპანია რუსთავი 2“ და „შპს ტელეკომპანია საქართველო“ საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II.პ.33

[85] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2013 წლის 14 მაისის №2/2/516,542 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები – ალექსანდრე ბარამიძე, ლაშა ტუღუში, ვახტანგ ხმალაძე და ვახტანგ მაისაია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ", II.პ.37

[86] იქვე, II.პ.36

[87] იქვე, II.პ.26

[88] იქვე, II.პ.26.

[89] იქვე, II.პ.8

[90] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2013 წლის 14 მაისის №2/2/516,542 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები – ალექსანდრე ბარამიძე, ლაშა ტუღუში, ვახტანგ ხმალაძე და ვახტანგ მაისაია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“,

[91] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2016 წლის 25 ნოემბრის №1/1 3 / 711 განჩინება საქმეზე “საქართველოს მოქალაქე გიორგი ლოგუა საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ”, II.პ.3

[92] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2011 წლის 18 აპრილის N2/482,483,487,502 გადაწყვეტილება საქმეზე „მოქალაქეთა პოლიტიკური გაერთიანება `მოძრაობა ერთიანი საქართველოსთვის~, მოქალაქეთა პოლიტიკური გაერთიანება `საქართველოს კონსერვატიული პარტია~, საქართველოს მოქალაქეები _ ზვიად ძიძიგური და კახა კუკავა, საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია, მოქალაქეები დაჩი ცაგურია და ჯაბა ჯიშკარიანი, საქართველოს სახალხო დამცველი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II.პ.3

[93] იქვე, II.პ.4

[94] იქვე, II.პ.6

[95] Case of Vereinigung Bildender Künstler v. Austria, § 26.

[96] <https://www.ohchr.org/EN/Issues/CulturalRights/Pages/ArtisticFreedom.aspx> უკანასკნელად ნანახია [20.02.2019]

[97] <http://www.houseforculture.eu/upload/Docs%20ACP/PresentationEuroParliament2Oct2013Shaheedspeech.pdf> [უკანასკნელად ნანახია 20.02.2019]

[98]< https://freemuse.org/news/un-report-on-the-right-to-artistic-expression-and-creation-now-available/> [უკანასკნელად ნანახია 20.02.2019]

[99] საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2015 წლის 4 მარტის № 1/2/552 გადაწყვეტილება საქმეზე „სს „ლიბერთი ბანკი“ საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II.პ.16

[100] გვ. 14

6. კონსტიტუციური სარჩელით/წარდგინებით დაყენებული შუამდგომლობები

შუამდგომლობა სადავო ნორმის მოქმედების შეჩერების თაობაზე: არა

შუამდგომლობა პერსონალური მონაცემების დაფარვაზე: არა

შუამდგომლობა მოწმის/ექსპერტის/სპეციალისტის მოწვევაზე: არა

შუამდგომლობა/მოთხოვნა საქმის ზეპირი მოსმენის გარეშე განხილვის თაობაზე: არა

კანონმდებლობით გათვალისწინებული სხვა სახის შუამდგომლობა: არა