აღნიშნული კონსტიტუციური სარჩელი აკმაყოფილებს ,,საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ" საქართველოს კანონის მე-18 მუხლის მოთხოვნებს, ვინაიდან 

ა) ფორმით და შინაარსით შეესაბამება ,,საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ" კანონის მე-16 მუხლით დადგენილ მოთხოვნებს;

ბ) შეტანილია უფლებამოსილი სუბიექტის მიერ; ნანა ფარჩუკაშვილი სარგებლობს მსჯავრდებულის სტატუსით, სასჯელს იხდის სასჯელაღსრულების #5 დაწესებულებაში. ნანა ფარჩუკაშვილი პატიმრობაში იმყოფება #5 დაწესებულებაში 2011 წლის 7 ოქტომბრიდან და პატიმრობის ვადა უმთავრდება 2016 წლის 5 ივნისს. ამის გამო სადავო ნორმები შესაძლოა მის მიმართ იქნას გამოყენებული.

გ)სარჩელში მითითებული საკითხი არის საკონსტიტუციო სასამართლოს განსჯადი;

დ) სარჩელში მითითებული საკითხი არ არის გადაწყვეტილი საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ.

ე) სარჩელში მითითებული საკითხი რეგულირდება კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-2 პუნქტით, მე-16 მუხლით და მე-20 მუხლის პირველი პუნქტით;

ვ) კანონით არ არის დადგენილი სასარჩელო ხანდაზმულობის ვადა და შესაბამისად, არც მისი არასაპატიო მიზეზით გაშვების საკითხი დგება დღის წესრიგში;

ზ) სადავო კანონქვემდებარე ნორმატიულ აქტის კონსტიტუციურობაზე სრულფასოვანი მსჯელობა შესაძლებელია ნორმატიული აქტების იერარქიაში მასზე მაღლა მდგომი იმ ნორმატიული აქტის კონსტიტუციურობაზე მსჯელობის გარეშე, რომელიც კონსტიტუციური სარჩელით გასაჩივრებული არ არის; პატიმრობის კოდექსის 52-ე მუხლის პირველი ნაწილის ,,მ" ქვეპუნქტის თანახმად, პენიტენციური დაწესებულების დებულებით გათვალისწინებული უნდა იყოს ჩხრეკის, შემოწმების ჩატარების ... წესები. ამავე მუხლის მე-2 ნაწილის თანახმად, პენიტენციურ დაწესებულებაში მისი დებულების დაცვის მიზნით დასაშვებია ბრალდებულის/მსჯავრდებულის და მისი მოთავსების ადგილის ჩხრეკა, აგრეთვე ბრალდებულის/მსჯავრდებულის ნივთების შემოწმება. ბრალდებულის/მსჯავრდებულის პირად ჩხრეკას ახორციელებს იმავე სქესის პირი." ამგვარად, იერარქიულად სადავო ნორმატიულ აქტზე მაღლა მდგომი საკანონმდებლო აქტი არაფერს ამბობს არც სრულ შემოწმებაზე, არც გაშიშვლებაზე. უფრო მეტიც, პატიმრობის კოდექსი შემოწმების საკითხის და ინტენსივობის გადაწყვეტის უფლებამოსილებას ანდობს კანონქვემდებარე ნორმატიულ აქტს - პენიტენციური დაწესებულების დებულებას. თუკი საკონსტიტუციო სასამართლო იტყვის, რომ სადავო ნორმა მაღალი ინტენსივობით ითვალისწინებს სრული შემოწმების ჩატარებას ან არ განსაზღვრავს გარემოებებს, როდესაც გაშიშვლება არის მკაცრი აუცილებლობით განპირობებული ან სადავო ნორმატიული აქტით გაშიშვლება არ არის Ultima ratio ღონისძიება, ეს გავლენას არ მოახდენს პატიმრობის კოდექსის 52-ე მუხლზე. ზემოთ ხსენებული კონსტიტუციური პრობლემები, რაც დაკავშირებულია სრული შემოწმების მაღალ ინტენსივობასთან და გაშიშვლების, არა როგორც Ultima ratio, არამედ რუტინული ღონისძიების გამოყენებასთან, მომდინარეობს არა პატიმრობის კოდექსის 52-ე მუხლიდან, არამედ მინისტრის სადავოდ ქცეული ნორმებიდან. მაშინ, როცა კანონმდებელმა, სათანადო დათქმების გარეშე, პენიტენციურ დაწესებულებას პატიმრობის კოდექსის 52-ე მუხლით დაავალა შემოწმებასთან და ჩხრეკასთან დაკავშირებული საკითხების მოწესრიგება, ივარაუდება, რომ პატიმრობის კოდექსის 52-ე მუხლი აღმასრულებელი ხელისუფლებისაგან ითხოვდა საკითხის კონსტიტუციის შესაბამისად მოწესრიგებას. თავისთავად ის, რომ შემოწმების პირობები უნდა დარეგულირდეს აღმასრულებელი ხელისუფლების აქტით (განსაკუთრებით მაშინ, როცა ეს უფლებამოსილება აღმასრულებელ ხელისუფლებას, საკანონმდებლო ხელისუფლებისგან აქვს დელეგირებული), არ ხდის აღმასრულებელი ხელისუფლების მიერ მიღებულ ნორმატიულ აქტს არაკონსტიტუციურს. კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტი არაკონსტიტუციური იქნება, თუ მატერიალური (შინაარსობრივი) თვალსაზრისით არ უპასუხებს კონსტიტუციურ სტანდარტებს. სადავო კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტის შემთხვევაში სწორედ ამ შემთხვევასთან გვაქვს საქმე.

ვინაიდან პატიმრობის კოდექსის 52-ე მუხლს რაიმე დათქმები არ გაუკეთებია, რაიმე სტანდარტები არ დაუდგენია, რომლითაც უნდა მომხდარიყო მსჯავრდებულის შემოწმება და ჩხრეკა, პატიმრობის კოდექსის 52-ე მუხლით მხოლოდ განსაზღვრული უფლებამოსილების დელეგირება მოხდა სასჯელაღსრულების და პრობაციის საკითხთა მინისტრზე, სადავო კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტი, საკანონმდებლო აქტისაგან დამოუკიდებლად, ექვემდებარება კონსტიტუციურ კონტროლს.

1) სადავო ნორმების არსი

სადავო ბრძანების 22-ე მუხლის მე-8 პუნქტი თანახმად, განსაზღვრავს სრული შემოწმების გამოყენების შემთხვევებს. ეს შეიძლება იყოს ბრალდებულის/მსჯავრდებულის სასჯელაღსრულების დაწესებულებაში ნებისმიერი შესვლილსას/გამოსვლისას რუტინულად. ბრძანების 22-ე მუხლის მე-9 პუნქტი განსაზღვრავს, სრული შემოწმების არსს, სადავო ნორმაში მითითებულია: ,,პირადი სრული შემოწმებისას ბრალდებული/მსჯავრდებული ვალდებულია უფლებამოსილი პირის მითითების შემდეგ, გაიხადოს ან გაიშიშვლოს სხეულის შესაბამისი ნაწილები. " სადავო ნორმა არ არ ზღუდავს სხეულის იმ ნაწილებს, რომლის გაშიშვლებაც დაუშვებელია სრული შემოწმების ჩატარებისას. ეს ნორმა უფლებამოსილ პირს აძლევს შესაძლებლობას, მოსთხოვოს ქალ ბრალდებულს/მსჯავრდებულს მკერდის, სწორი ნაწლავის და სასქესო ორგანოების გაშიშვლება.

ბრძანების 22-ე მუხლში განსაზღვრულია ის ლეგიტიმური მიზნები, რისთვისაც ხდება სრული შემოწმების გამოყენება: ,,ბრალდებულის/მსჯავრდებულის პირადი შემოწმება ... ხდება საგულდაგულოდ იმ ნივთების, ნივთიერებების ან საკვები პროდუქტების აღმოჩენისა და ამოღების მიზნით, რომელთა შენახვა და გამოყენება აკრძალულია, აგრეთვე რომლებიც არ ეკუთვნის ბრალდებულს/მსჯავრდებულს (ბრძანების 22-ე მუხლის მე-2 პუნქტი)." ამავე ბრძანების 22-ე მუხლის მე-3 პუნქტის გამოყენებისათვის და შენახვისათვის აკრძალულს განეკუთვნება ის ნივთები, ნივთიერებები და საკვები პროდუქტები, რომლებიც წარმოადგენგენ საფრთხეს სიცოცხლისათვის და ჯანმრთელობისათვის; შეიძლება გამოყენებულ იქნენ დანაშაულის ჩადენის იარაღად, დაპატიმრების ან სასჯელის მოხდის მიზნის საწინააღმდეგოდ (ბრძანების 22-ე მუხლის მე-3 პუნქტი); ამგვარად, სრული, ისევე როგორც არასრული, შემოწმების ლეგიტიმური მიზანი შეიძლება იყოს ციხის უსაფრთხოების დაცვა და დანაშაულის თავიდან აცილება. ნორმა არ ითვალისწინებს პატიმრის არსათანადო მოპყრობისაგან დასაცავად გაშიშვლების ღონისძიების გამოყენებას.

დავის საგანს წარმოადგენს კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტი, რაც ტრადიციულად, კანონისაგან განსხვავებით, უფრო მეტი დეტალიზებით უნდა გამოირჩეოდეს. ის, რისი ჩაწერაც შესაძლოა არაპრაქტიკული იყოს კანონში და არ იყოს გამართლებული საკანონმდებლო ტექნიკის თვალსაზრისით, დეტალურად უნდა იყოს გაშლილი დებულებებსა და ინსტრუქციებში, რომლებიც კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტების სამართლებრივი ფორმებით გამოიცემა. შემოწმების ტექნიკის კანონქვემდებარე ნორმატიულ აქტში ნათლად და დეტალურად ფორმულირებას სხვა კონსტიტუციური საფუძველი გააჩნია ვიდრე ეს მხოლოდ იურიდიული ტექნიკის საკითხია. მიზეზი, რის გამოც მსგავსი ნორმა უნდა იყოს განჭვრეტადი, ნათლად ფორმულირებული და დეტალური, არის ის, რომ ბუნდოვანი ნორმა ქმნის ადამიანის პიროვნულ თავისუფლებაში, ინტიმური ცხოვრების სფეროში შეჭრის მაღალ რისკებს, ამით ჩნდება ღირსების შემლახველი მოპყრობის საფრთხე. საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ საქმეზე ლევან იზორია და დავით-მიხეილ შუბლაძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ მიღებულ 2013 წლის 11 აპრილის გადაწყვეტილების მეორე თავის 26-ე პარაგრაფში განაცხადა: ,,ნათელი უნდა იყოს უფლების შეზღუდვის მიზნები, მისი საფუძვლები, ასევე განჭვრეტადი უნდა იყოს ის შედეგებიც, რომლებიც შესაძლებელია უფლებაში ჩარევას მოჰყვეს. უფლებაშემზღუდველი ნორმა საკმარისად ცხადი უნდა იყოს, რათა არ გამოიწვიოს უფლების იმაზე მეტად შეზღუდვა, ვიდრე ეს აბსოლუტურად აუცილებელია ლეგიტიმური მიზნის მისაღწევად." როდესაც ნორმა მის აღმასრულებელს არ აძლებს სათანადო ინსტრუქციას, თუ როგორ გამოიყენოს ეს ნორმა, აღმასრულებელი ხელისუფლება სათანადო სტანდარტის გარეშეა დარჩენილი. ეს გარემოება კი შესაძლებლობას აძლევს ნორმის აღმასრულებელს, გახდეს ნორმის შემოქმედი, იმოქმედოს საკუთარი პიროვნული სურვილების მიხედვით. (იხილეთ აშშ-ს უზენაესი სასამართლოს გადაწყვეტილება საქმეზე https://supreme.justia.com/cases/federal/us/461/352/case.html). ამგვარი თვინებობა განსაკუთრებით საშიშია სასჯელაღსრულების დაწესებულებაში, სადაც არასათანადოდ მოპყრობის საფრთხე ძალიან მაღალია.

საქართველოს სახალხო დამცველის 2014 წლის ანგარიშში საუბარია ბუქნების გაკეთების პრაქტიკაზე იმ დაწესებულებაში, სადაც სასჯელს იხდის მოსარჩელე ნანა ფარჩუკაშვილი. სახალხო დამცველის 2014 წლის ანგარიშის 177-178 გვერდებზე (http://www.ombudsman.ge/uploads/other/2/2439.pdf) აღნიშნულია: ,,მიუხედავად იმისა, რომ სასჯელაღსრულების N5 დაწესებულებაში ზოგადი მდგომარეობა

დამაკმაყოფილებელია, მონიტორინგის პროცესში რამდენიმე არსებითი ხასიათის პრობლემა

გამოვლინდა. განსაკუთრებულ პრობლემას N5 დაწესებულებაში პატიმრების მიღებისას

სრული შემოწმების პროცედურა წარმოადგენს, რა დროსაც ხდება პატიმრების სრულად

გაშიშვლება, ამასთან, სთხოვენ გააკეთონ ბუქნები, რაც მორალურ ზიანს აყენებს მათ.

აღსანიშნავია, რომ ასეთი სახის შემოწმება ტარდება პატიმრის მიერ სასჯელაღსრულების

დაწესებულების დატოვებისასაც და დაბრუნების ყველა შემთხვევაშიც. არის შემთხვევები, როდესაც აღნიშნული პროცედურის გამო პატიმრები უარს აცხადებენ დაწესებულების

გარეთ სამედიცინო მომსახურების მიღებასა და სასამართლო პროცესზე გაყვანაზე."

მიუხედავად იმისა, აქვს თუ არა ბუქნების გაკეთებას ადგილი (სახალხო დამცველის ანგარიშის სისწორის ეჭქვეშ დაყენების საფუძველი არ არსებობს), სადავო ვერ იქნება ის გარემოება, რომ გასაჩივრებული ნორმები პირდაპირ ითვალისწინებს უცხო ადამიანის თანდასწრებით მსჯავრდებულის გაშიშვლების შესაძლებლობას. სხეულის დათვალიერების ტექნიკის საკითხია მოჰყვება თუ არა პატიმრის გაშიშვლებას ბუქნის გაკეთება. არაადამიანური და დამამცირებელი მოპყრობა დასრულებული უნდა იყოს იმ მომენტიდან, როდესაც ციხის თანამშრომლემა გააშიშვლა ადამიანის სასქესო ორგანო, სწორი ნაწლავი, ქალის მკერდი. შიშველ მდგომარეობაში ბუქნების გაკეთების ტექნიკის გამოყენება, კიდევ უფრო ამძიმებს კონსტიტუციის მე-17 მუხლით დაცულ სფეროში გაშიშვლების მომენტიდან არსებულ შეჭრას. ნორმის აშკარად ნათელი არაკონსტიტუციური ასპექტების გარდა სახეზეა ნორმის ბნელი მხარეც, როცა სრული შემოწმების განმახორციელება მხოლოდ გაშიშვლებით შეიძლება არ შემოიფარგლოს და ,,სხეული დათვალიერების" (როგორც ეს სადავო ნორმაშია გაწერილი) მიზნით დაწესებულების ადმინისტრაციის თანამშრომელმა მოსთხოვოს პატიმარს გაშიშვლების შემდეგ, დამატებით, ბუქნის გაკეთებაც. ნორმა ღირსების შემლახავია არა მარტო მისი სიტყვა-სიტყვითი შინაარსით, არამედ იმის გამოც, რომ დაწესებულების თანამშრომლისთვის პატიმრის სხეულის დათვალიერების ზოგადი და განუსაზღვრელი უფლებამოსილების მინიჭებით, ნორმა უშვებს იმის შესაძლებლობას, რომ სხეულის დათვალიერების უფლებამოსილებაში დაწესებულების თანამშრომელმა იგულისხმოს შიშველი პატიმრის მიერ ბუქნის გაკეთების ვალდებულებაც. ეს არის სადავო ნორმის ბუნდოვანი ასპექტი, რაც ნორმის განჭვრეტად ასპექტთან - სრულ გაშიშვლებასთან ერთად - ხელს უწყობს ადამიანის ღირსების დამცირებას.

2) პატიმრის სრული გაშიშვლება და შემოწმება, როგორც ღირსების შემლახავი მოპყრობა

სტრასბურგის ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ განიხილა საქმე ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ (http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-102951). მომჩივანი პირველად დააპატიმრეს 1977 წელს და მიუსაჯეს უვადო თავისუფლების აღკვეთა. ეს სასჯელი შეცვლილი იქნა ოცი წლით თავისუფლების აღკვეთით. მომჩივანს მსჯავრი დაედო ყაჩაღობისა და თავისუფლების უკანონო აღკვეთისათვის. ამის შემდეგ მომჩივანს ბრალი წაუყენეს ფსიქიატრიული საავადმყოფოდან გაქცევისა და გატაცებისათვის (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ მე-6 პარაგრაფი). ამ ბრალდებისათვის მომჩივანი წარადგინეს სასამართლოში. უსაფრთხოების განსაკუთრებული ზომები იქნა მიღებული მომჩივანის პიროვნების საშიშროების გათვალისწინებით. სასამართლოში წარდგენის მიზნით მომჩივანი გამოჰყავდათ საკნიდან, სასჯელაღსრულების რეაგირებისა და უსაფრთხოების ჯგუფის წარმომადგენლები სთხოვდნენ მომჩივანს გაშიშვლებას და ატარებდნენ მის სრულ შემოწმებას. ამის შემდეგ მომჩივანი მიჰყავდათ სასამართლოში. სასამართლო დარბაზში შესვლამდე მომჩივანს კვლავ აშიშვლებდნენ და ამოწმედნენ. პროცესის დასრულების შემდეგ მომჩივანი გამოჰყავდათ სასამართლო დარბაზიდან, აშიშვლებდნენ და ამოწმებდნენ მას. იმავე პროცედურას უტარებდნენ რეაგირებისა და უსაფრთხოების ჯგუფის წარმომადგენლები მომჩივანს ციხეში დაბრუნების შემდეგ: კამერაში დაბრუნებამდე მომჩივანს აშიშვლებდნენ და სრულ შემოწმებას უტარებდნენ. 2008 წლის 9-დან 18 აპრილამდე მიმდინარეობდა მომჩივანის საქმის განხილვა სასამართლოში და სრულ შემოწმებას მომჩივანი ყოველ დღე ოთხჯერ ექვემდებარებოდა: საკნიდან გაყვანისას, სასამართლოში მიყვანისას, სასამართლო დარბაზიდან გამოყვანისას და საკანში დაბრუნებისას (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ 39-ე პარაგრაფი). მომჩივანს ამოწმებდნენ მაშინაც, როცა ლანჩისთის საკნიდან გაჰყვადათ (ელ შინავი საგრანგეთის წინააღმდეგ მე-12 პარაგრაფი).

განსახილველ საქმეში, საფრანგეთის კანონმდებლობით, სრული შემოწმებები სისტემატურად ტარდება ციხეში პატიმრის შესვლისას ან გასვლისას. ეს შემოწმება ტარდებოდა ნათესავთან, მეგობართან ან ადვოკატთან პატიმრის შეხვედრის შემდეგ, სანამ პატიმარი თავის საკანში დაბრუნდებოდა. დაწესებულების ხელმძღვანელის გადაწყვეტილებით, დასაშვები იყო მოულოდნელი შემოწმებები. სრული გაშიშვლება ნიშნავს იმას, რომ პატიმარმა უნდა გაიხადოს ტანსაცმელი იმავე სქესის წარმომადგენელი ციხის თანამშრომლის წინაშე. აკრძალულია ფიზიკური კონტაქტი პატიმარსა და ციხის თანამშრომელს შორის, გარდა თმების შემოწმებისა. ციხის თანამშრომელი მკაცრად უნდა მიჰყვებოდეს ინსტრუქციას. სრული გაშიშვლების ღონისძიებაში შესაძლოა მონაწილეობდეს რამდენიმე თანამშრომელი (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ მე-17 პარაგრაფი).

საფრანგეთის ხელისუფლებამ შეიმუშავა დეტალური ინსტრუქცია, რომლითაც ამგვარი შემოწმება უნდა ჩატარებულიყო. ამ ტექნიკურ ინსტრუქციაში აღწერილი იყო: ,,ოფიცერი იწყებს ადამიანის თმის და ყურების შემოწმებას. შემდეგ მოწმდება ცხვირი. ამის შემდეგ პატიმარს სთხოვენ, გამოყოს ენა და მოიცილოს კბილიდან პროტეზი. შემდეგ პატიმარს აწევინებენ მკლავებს ზევით და მოწმდება იღლია. ამის შემდეგ პატიმარს სთხოვენ გაჭიმოს თითები. ადამიანის მუხლებს შორის ბევრი საგანი შეიძლება იყოს დამალული. ამისათვის აუცილებელია ოფიცერმა პატიმარს მუხლები გააშლევინოს დათვალიერების ჩასატარებლად. სპეციფიკური და აკრძალული საგნების აღმოსაჩენად ზოგჯერ შესაძლოა პატიმარს მოეთხოვოს, ჩაიცუცქოს. ასევე ამ დროს შესაძლოა მიემართოს ექიმს, იმისათვის რომ დადგინდეს ადამიანის სხეულში უცხო ნივთების არსებობა. ამის შემდეგ მოწმდება ფეხის თითები." (ელ შივანი საფრანგეთის წინააღმდეგ მე-17 პარაგრაფი).

ელ შინავი დაექვემდებარა შიშველ მდგომარეობაში ჩაბუქვნასაც (ანუ საფრანგეთის ხელისუფლებამ გამოიყენა ის ღონისძიება, რასაც საქართველოს სახალხო დამცველი თავის ანგარიშში მიუთითებს). ევროპულმა სასამართლომ ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ მიღებული გადაწყვეტილების 39-ე პარაგრაფში აღნიშნა: ,,ძალიან კონკრეტული ანგარიში მიუთითებს იმაზე, რომ რეაგირებისა და უსაფრთხოების ჯგუფი გაშიშვლების გარდა, სთხოვდა პატიმარს მოხრას. თუკი პატიმარი ამ მოთხოვნის დაკმაყოფილებაზე უარს იტყოდა, ჯგუფი იყენებდა ძალას. მთავრობის მტკიცების საწინააღმდეგოდ, შემოწმება უფრო შორს მიდიოდა: პატიმარს სთხოვდნენ ბუქნის გაკეთებას და ამის შემდეგ ქვემოდან ზემოთ ადგომას." ევროპულ სასამართლოს ელ შინავის საქმეზე უნდა გადაეწყვიტა, წარმოადგენდა თუ არა დღეში 4-ჯერ, სულ 8 დღის განმავლობაში, სრული შემოწმება, იმგვარი ინტენსივობის ქმედებას, რაც თავისი მასშტაბით აღწევდა დამამცირებელი მოპყრობისათვის დადგენილი სიმკაცრის მინიმალურ ზღვარს.

ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ განაცხადა: ,,სასამართლო იმეორებს, რომ პირველ რიგში, კონვენციის მე-3 მუხლი დემოკრატიული საზოგადოების ერთ-ერთ მთავარ ღირებულებას ემყარება. კონვენციის მე-3 მუხლი აბსოლუტურად კრძალავს წამებას, არაადამიანურ და დამამცირებელ მოპყრობას ან სასჯელს, საქმის გარემოებებისა და მსხვერპლის მიერ ჩადენილი ქმედებების გაუთვალისწინებლად. ეს აბსოლუტური აკრძალვა ძალაშია ყველაზე რთულ ვითარებაშიც კი, ტერორიზმისა და ორგანიზებული დანაშაულის წინააღმდეგ ბრძოლისას. კონვენციის მე-3 მუხლის სფეროში არასათანადო მოპყრობის მოსახვედრად აუცილებელია კონკრეტულმა ქმედებამ მიაღწიოს სიმკაცრის მინიმალურ დონეს. ამ მინიმალური ზღვარის შეფასება შეფარდებითია. მოპყრობის მინიმალური სიმკაცრე დამოკიდებულია მოპყრობის ხანგრძლივობაზე, ფიზიკურ და სულიერ შედეგებზე, ზოგჯერ ადამიანის სქესზე, ასაკზე, ჯანმრთელობის მდგომარეობაზე. სასამართლო ,,არაადამიანურად“ მიიჩნევს ქმედებას, რომელიც არის წინასწარგანზრახული, გრძელდება რამდენიმე საათის განმავლობაში, იწვევს ჯანმრთელობისათვის ზიანის მიყენებას, ან ინტენსიურ ფიზიკურ და ფსიქოლოგიურ ტანჯვას. ,დამამცირებელია“ მოპყრობა, თუკი ქმედება მსხვერპლში აღძრავს შიშის, ტკივილის და დამდაბლების შეგრძნებას, რაც იწვევს ადამიანის დამცირებას და გაუფასურებას. იმისათვის, რომ სასჯელი ან მოპყრობა დაკვალიფიცირდეს როგორც არაადამიანური და დამამცირებელი, ტანჯვა ან შეურაცხყოფა უნდა გასცდეს ლეგიტიმური მოპყრობისა და სასჯელის თანმდევი დისკომფორტის ფარგლებს (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ 33-ე პარაგრაფი).

საპატიმრო ღონისძიებას გარდაუვლად თან ახლავს ტკივილი და დამცირება. ეს უკანასკნელი სასჯელის თანმდევი შედეგია და თავისთავად არ წარმოადგენს კონვენციის მე-3 მუხლის დარღვევას. მიუხედავად ამისა, კონვენციის მე-3 მუხლი სახელმწიფოსაგან ითხოვს იმას, რომ ყველა პატიმარი იმყოფებოდეს ისეთ პირობებში, რითაც ისინი არ განიცდიან ტკივილს და სირთულეებს, რომლის ინტენსივობა აღემატება პატიმრობისათვის დამახასიათებელი გარდაუვალი დისკომფორტის ფარგლებს. პატიმრობის რეალობის გათვალისწინებით, პატიმრის ჯანმრთელობა და კეთილდღეობა ადეკვატურად უნდა იყოს უზრუნველყოფილი. პატიმრობისას გამოყენებული ღონისძიება აუცილებელი უნდა იყოს ლეგიტიმური მიზნის მისაღწევად (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ 34-ე პარაგრაფი).

პატიმრობის პირობები, რომლის შემადგენელი ნაწილია პატიმრის გაშიშვლება და სხეულის შემოწმება, შესაძლოა უთანაბრდებოდეს კონვენციის მე-3 მუხლის საწინააღმდეგო მოპყრობას. ვინაიდან აღნიშნულ საქმეში მომჩივანი ჩივის იმას, რომ გაშიშვლების გამო დაექვემდებარა არაადამიანურ და დამამცირებელ მოპყრობას, სასამართლომ უნდა გამოიკვლიოს საშუალებები, რომლებიც გამოიყენება მოცემულ სასჯელაღსრულების სისტემაში. ამ შემთხვევაში მხედველობაში უნდა იქნეს მიღებული პატიმრობის ის პირობები, რაშიც ადამიანი იმყოფება (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ 35-ე პარაგრაფი).

რაც შეეხება სპეციფიკურად პატიმრის სხეულის შემოწმებას, სასამართლო არავითარი სირთულის წინაშე არ დგას, დაასკვნას, რომ ადამიანი, რომელიც იძულებით ექვემდებარება ამგვარ მოპყრობას, ცალკე აღებული მხოლოდ ეს გარემოება კითხვის ნიშნის ქვეშ აყენებს ადამიანის პირადი ცხოვრებისა და ღირსების პატივისცემის შესაძლებლობას. ეს განსაკუთრებით ეხება შემთხვევას, როდესაც ადამიანი იძულებულია, სხვის წინაშე გაშიშვლდეს და დაიკავოს უხერხული პოზა (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ 36-ე პარაგრაფი).

სისტემური ხასიათის გაშიშვლება და შემოწმება, რაც არ არის გამართლებული და ნაკარნახევი უსაფრთხოების მიზნებისათვის, ქმნის მსხვერპლში იმის შეგრძნებას, რომ თვითნებობის ობიექტია. თვითნებური მოპყრობის, პატივის აყრის და შეწუხების შეგრძნება მნიშვნელოვნად არის დაკავშირებული გაშიშვლებასთან. ადამიანისათვის იმის მოთხოვნა, რომ გაიხადოს და მისი სწორი ნაწლავი დაუქვემდებაროს ვიზუალურ დათვალიერებას, ძლიერ დარტყმას აყენებს ადამიანის ღირსებას. ზემოხსენებული ღონისძიება იმგვარი ხასიათის დამცირებაა, რომ სცილდება პატიმრის შემოწმების თანმდევი დასაშვები დისკომფორტის ფარგლებს (ელ შივანი საფრანგეთის წინააღმდეგ 37-ე პარაგრაფი).

ამგვარი მოპყრობა ყოველთვის თავისთავად არალეგიტიმური არ არის. სხეულის, მათ შორის სხეულის შიდა ნაწილების, შემოწმება ზოგჯერ შეიძლება აუცილებელი იყოს ციხის უსაფრთხოების, მათ შორის თავად პატიმრის უსაფრთხოების დასაცავად, უწესრიგობისა და დანაშაულის პრევენციისათვის. ამის მიუხედავად, ფაქტია ის, რომ სხეულის შემოწმება აუცილებელი უნდა იყოს ერთ-ერთი ზემოხსენებული მიზნის მისაღწევად მაინც. ამისათვის უნდა არსებობდეს ,,ადეკვატური პროცედურა,“ რომ პატიმრის მიერ განცდილმა ტანჯვამ და დამცირებამ არ გადალახოს დასაშვები ფარგლები. სხვაგვარად დაირღვევა კონვენციის მე-3 მუხლი. აქვე მხედველობაშია მისაღები ის, რომ შესაბამისი სახელმწიფო ორგანოსაგან განსაკუთრებით დიდი სიფრთხილეა საჭირო, როდესაც პატიმარს სთხოვენ გაშიშვლებას და უხერხული პოზის დაკავებას (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ 38-ე პარაგრაფი).

როგორც ზემოთ აღინიშნა, არასათანადო მოპყრობისას მხედველობაში მიიღება მსხვერპლის სქესი. გაშიშვლების კონტექსტში სპეციფიკური პრობლემები წარმოიშვება ქალებთან მიმართებაში. სადავო ნორმა უშვებს ქალის გაშიშვლების შესაძლებლობას მენსტრუალური ციკლის შემთხვევაშიც კი (ყოველ შემთხვევაში არავითარ გამონაკლისს არ ითვალისწინებს ამ კუთხით). მართალია, სრული შემოწმება ამ დროს ქალის მიერ ტარდება, მაგრამ ეს არ ცვლის იმ დამცირების და შეურაცხყოფის შეგრძნებას, რაც პატიმარმა ქალმა ასეთი ქმედებით შეიძლება განიცადოს. მართალია, გაშიშვლებით არასათანადო მოპყრობა შეიძლება განიცადოს როგორც ქალმა, ასევე მამაკაცმა, მაგრამ მენსტრუალური ციკლის შემთხვევაში ქალის დამამცირებელი მდგომარეობა მნიშვნელოვნად მძიმდება.

3) სრული შემოწმება როგორც ციხის დისციპლინის, დანაშაულის ჩადენის თავიდან აცილების და უსაფრთხოების მიზნის მიღწევის საშუალება

სადავო ნორმა არ ჰყოფს პატიმრებს კატეგორიების მიხედვით. ნორმა ბლანკეტურია და ვრცელდება ყველა მსჯავრდებულზე და ბრალდებულზე განურჩევლად. სრული შემოწმების ჩატარებისათვის არავითარი მნიშვნელობა არა აქვს იმას, ადამიანი რა დანაშაულისათვის არის ნასამართლევი: მკვლელობისათვის, ყაჩაღობისათვის, ხე-ბუჩქნარის უკანონოდ გაჩეხვისათვის (დანაშაული გათვალისწინებული სისხლის სამართლის კოდექსის 303-ე მუხლით, ისჯება თავისუფლების აღკვეთით სამ წლამდე ვადით). სრული შემოწმების მიზნებისათვის არავითარი მნიშვნელობა არა აქვს იმას, როგორ იქცევა პატიმარი სასჯელაღსრულების დაწესებულებაში. ჩადენილი დანაშაულისა და ციხეში ქცევის მხედველობაში მიღების გარეშე, სრული შემოწმების, მათ შორის გაშიშვლების, ღონისძიებას ექვემდებარება ყველა ბრალდებული და მსჯავრდებული, რომელიც შედის დაწესებულებაში, გადის დაწესებულებიდან, ათავსებენ სამარტოო საკანში, ათავსებენ საკნის ტიპის საცხოვრებელ სადგომში, პირადი მიზეზით ტოვებს დაწესებულებას, ხანმოკლე ვადით გადის დაწესებულებიდან ან იქ ბრუნდება. სრული შემოწმება უტარდება პატიმარს, მაშინ, როცა ამას საჭიროდ მიიჩნევს დაწესებულების დირექტორი ან სხვა უფლებამოსილი თანამშრომელი. ამ დროს ამ ღონისძიების გამოყენებისათვის არავითარი მნიშვნელობა არ გააჩნია იმას, რა დანაშაულისათვის არის ადამიანი გასამართლებული.

ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ საქმეზე განაცხადა: ,,სპეციალური კატეგორიის მქონე პატიმარი დაუქვემდებარო განსხვავებულ მოპყრობას, თავისთავად არ ექცევა კონვენციის მე-3 მუხლით დაცულ სფეროში. ევროპული სასამართლო მიუთითებს 1986 წლის 14 მარტის იუსტიციის მინისტრის ცირკულარზე, სადაც დადგენილია პატიმართა კატეგორიები, რომლებიც ექვემდებარებიან სრულ შემოწმებას. ევროპული სასამართლო ეთანხმება მთავრობას იმასთან დაკავშირებით, რომ ადამიანის წარსული დანაშაულებრივი საქმიანობა ამართლებს სპეციალური უსაფრთხოების ღონისძიების გამოყენებას. ეს განსაკუთრებით ეხება პატიმრებს, რომლებიც ციხიდან გაქცევისათვის არიან ნასამართლევი. ამის მიუხედავად, ციხიდან გაქცევის ფაქტი არავითარ კავშირში არ იყო მომჩივანთან. ციხიდან გაქცევის გეგმა მოიფიქრა მომჩივანის თანაბრალდებულმა. ეს გეგმა გაანდეს მომჩივანს, თუმცა გაქცევის ჩანაფიქრი არასოდეს ყოფილა სისრულეში მოყვანილი. ამიტომ წარსულში ციხიდან გაქცევის ფაქტი, ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს აზრით, მოცემულ შემთხვევაში არ უნდა გამხდარიყო მომჩივანის მიმართ სრული შემოწმების ჩატარების საფუძველი. ამასთან დაკავშირებით, ევროპული სასამართლო მიუთითებს, რომ სხეულის სრული შემოწმება უნდა ეფუძნებოდეს კონკრეტულ და სერიოზულ ეჭვს იმასთან დაკავშირებით, რომ ბრალდებული სწორ ნაწლავში მალავს აკრძალულ ნივთს" (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ გადაწყვეტილების 42-ე პარაგრაფი).

ეს სტანდარტი სადავო ნორმებში არსად გვხვდება, რაც კიდევ ერთხელ მიუთითებს იმას, რომ შეზღუდვა არ არის ვიწროდმიზანმიმართული, არ ემსახურება ციხის დისციპლინის დაცვას, ახალი დანაშაულის თავიდან აცილების მიზნის მიღწევას. სრული შემოწმება ეხება ყველა პატიმარს, იმის მიუხედავად, უქმნიან თუ არა ისინი რაიმე საფრთხეს ციხის დისციპლინას ან აპირებენ თუ არა რაიმე ტიპის დანაშაულის ჩადენას. სრული შემოწმება არის არა საგანგებო, სპეციალური და საგამონაკლისო ღონისძიება, რაც გამოწვეულია დანაშაულის პრევენციის ან ციხეში წესრიგის დაცვის მწვავე სოციალური აუცილებლობით, არამედ ეს არის რეგულარული რუტინა, რომელსაც ექვემდებარება ყველა პატიმარი, რომელიც ციხეში (ამ მის კონკრეტულ ნაწილში) შედის და გამოდის, მიუხედავად იმისა, არსებობს თუ არა ამგვარი პატიმრის მიმართ დასაბუთებული ეჭვი, რომ ეს პატიმარი ინახავს აკრძალულ საგანს.

4) სრული შემოწმების ინტენსივობა

ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ საქმეში კონვენციის მე-3 მუხლის დარღვევის ძირითადი მიზეზი იყო ის, რომ მომჩივანს დღეში მინიმუმ ოთხჯერ უხდებოდა გაშიშვლება. ეს გრძელდებოდა ზედიზედ 8 დღის განმავლობაში. უსაფრთხოების მიზნით განხორციელებულმა ქმედებამ მიაღწია დამამცირებელ მოპყრობად კვალიფიცირებისათვის აუცილებელ მინიმალური სიმკაცრის ზღვრს, იმიტომ რომ დროის ძალიან მცირე მონაკვეთში - 8 დღის განმავლობაში ზედიზედ- სულ მცირე დღეში ოთხჯერ ხდებოდა ადამიანის სრული გაშიშვლება. ამასთან დაკავშირებით ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ განაცხადა:

,,ევროპული სასამართლო კითხვის ნიშნის ქვეშ აყენებს ამგვარი პრაქტიკის საჭიროებას და აუცილებლობას...ამგვარი განმეორებითი შემოწმებები თავიდან უნდა იქნეს აცილებული, განსაკუთრებით მაშინ, როცა პატიმარი ხელისუფლების სხვადასხვა ორგანოების წარმომადგენელთა ხელშია. შემოწმებების სიხშირე ძალიან დიდი იყო. პატიმარი ექვემდებარებოდა შემოწმებას სადილიდან საკუთარ საკანში დაბრუნების ასევე გასეირნებიდან პატიმრის დაბრუნების შემდეგ. ამგვარი ინტენსივობა, CPT-ს ანგარიშის მიხედვით, ქმნიდა არასათანადო მოპყრობის საფრთხეს" (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ 43-ე პარაგრაფი). ევროპულმა სასამართლომ ასევე აღნიშნა: ,,სასამართლო მიუთითებს, რომ ეს გაშიშვლება მართალია ტარდებოდა დროის მცირე პერიოდში, ამის მიუხედავად, მას შეეძლო მომჩივანში გამოეწვია დაუცველობის, სიმდაბლის და შფოთის შეგრძნებები. დამცირება იყო ისეთი მასშტაბის, რაც აღემატება პატიმრის სხეულის შემოწმებისათვის გარდაუვლად დასაშვები დისკომფორტის ფარგლებს" (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ 46-ე პარაგრაფი).

რამდენად შესაძლებელია სადავო ნორმით ადგილი ჰქონდეს სრულ შემოწმებას იმგვარი ინტენსივობით, რითაც სახეზე გვქნება არასათანადო მოპყრობა? სადავო ნორმის თანახმად, სრული შემოწმება ტარდება სასჯელაღსრულების დაწესებულებიდან გასვლისა და მასში დაბრუნებისას; განსაკუთრებულ, პირად გარემოებებთან დაკავშირებით დაწესებულების დროებით დატოვებისას/დაბრუნებისას. რა მოხდება იმ შემთხვევაში, როდესაც პატიმარი ერთ დღეს დატოვებს სასჯელაღსრულების დაწესებულებას სასამართლოში გამოცხადების მიზნით და პროცესის დასრულების შემდეგ იმავე დღეს დაბრუნდება სასჯელაღსრულების დაწესებულებაში. სასამართლოდან დაბრუნების შემდეგ იმავე დღეს მსჯავრდებულს შეიძლება დასჭირდეს სამედიცინო დახმარება, რისთვისაც გადაიყვანენ ციხის ან სამოქალაქო სამედიცინო დაწესებულებაში. სამედიცინო დახმარების აღმოჩენის შემდეგ პატიმარი კვლავ დაბრუნდება სასჯელაღსრულების დაწესებულებაში იმავე დღეს. ერთი დღის განმავლობაში ამ სცენარის განვითარების შემთხვევაში პატიმარის სრული შემოწმება, სადავო ნორმის საფუძველზე, შესაძლოა მოხდეს ოთხჯერ.

პატიმარი ტოვებს სასჯელაღსრულების დაწესებულებას ეროვნულ გამოცდებში მონაწილეობის მისაღებად, შემდეგ კი ბრუნდება დაწესებულებაში. პატიმარი იმავე დღეს ტოვებს დაწესებულებას საკუთარ სასამართლო პროცესში მონაწილეობის მისაღებად. თუ ეროვნული გამოცდების სესია და სასამართლო პროცესები ერთმანეთის მიყოლებით ყოველ მომდევნი დღეს ტარდება, ადამიანი ამ რამდენიმე დღის განმავლობაში დღეში მინიმუმ ოთხჯერ დაექვემდებარება სრულ შემოწმებას.

ზემოთ ხსენებული გარემოებების გარდა, სხვა შემთხვევებს, როდესაც პატიმარი შეიძლება დაექვემდებაროს სრულ შემოწმებას, განსაზღვრავს დირექტორი ან დაწესებულების სხვა თანამშრომელი. ასეთი შემთხვევები შეიძლება იყოს პატიმრის საკუთარი საკნიდან სასეირნოდ გაყვანა და უკან საკანში დაბრუნება. ასევე დაწესებულების დირექტორმა შესაძლოა სრული შემოწმების საფუძვლად მიუთითოს პატიმრის საკნიდან გაყვანა შხაპის ან სადილის მისაღებად და შხაპის მიღების ანდა სადილობის შემდეგ, პატიმრის უკან საკანში დაბრუნება. ვინაიდან დაწესებულების დირექტორს ან სხვა თანამშრომლებს აქვთ უფლება, აღნიშნული გარემოებები სრული შემოწმების საფუძვლად მიიჩნიონ, პატიმარს გაშიშვლება დღეში შეიძლება ოთხზე მეტ შემთხვევაშიც კი მოხდეს.

ერთ დღეში ან დროის მცირე მონაკვეთში სრული შემოწმების შეზღუდვის თაობაზე არაფერს არ ამბობს სადავო ნორმა. მაგალითად, სადავო ნორმაში არ წერია იმის თაობაზე, რომ სასამართლო სხდომაზე წარსადგენად გასული და იმავე დღეს დაწესებულებაში დაბრუნებული პირი არ შეიძლება ერთზე მეტად სრულად შემოწმებული იქნეს. თუკი ადამიანი საკუთარ პროცესზე დასწრების ან გარდაცვლილი ახლობლისათვის უკანასკნელი პატივის მიგების მიზნით ბადრაგის თანხლებით იქნა გამოშვებული სასჯელაღსრულების დაწესებულებიდან და ამავე ბადრაგის მეშვეობით დაბრუნდა სასაჯელაღსრულების დაწესებულებაში იმავე დღეს, პატიმარი იმყოფებოდა სახელმწიფოს ეფექტური კონტროლის ქვეშ ციხიდან გასვლამდე, ციხის გარეთ ყოფნის მთელი დროის განმავლობაში და ციხეში დაბრუნების მომენტშიც. ამიტომ გაუგებარია რატომ უნდა უტარდებოდეს დამამცირებული და სერიოზული დისკომფორტის შემცველი გაშიშვლების პროცედურა პატიმარს ერთზე მეტ შემთხვევაში. მაშინ, როცა ადამიანი ციხეში დაწესებულების თანამშრომლების ზედამხედველობის ქვეშ არის მოქცეული, საკნიდან გამოსვლის და სასამართლოსკენ ან გარდაცვლილი ახლობელის ცხედრის ადგილისამყოფელისაკენ მიმავალ გზაზე პატიმარი შეაიარაღებული ბადრაგის ესკორტით გადაადგილდება, სასამართლო დარბაზში ბადრაგს ემატება სასამართლოს დაცვის და მანდატურის სამსახური, ბოლოს პატიმარი კვლავაც ციხის თანამშრომლების კონტროლს უბრუნდება, გაუგებარია, ციხიდან გასვლილსას ან ციხეში დაბრუნებისას როგორ შეიძლება იმგვარად შეიცვალოს ვითარება, რომ მანამდე უვნებელი პატიმარი, ციხის კედლების დატოვების შემდეგ, იმგვარი საფრთხის მატარებლად იქცეს, რომ გამართლებული იყოს მისი გაშიშვლება, შიშველი მკერდის, სასქესო ორგანოების და სწორი ნაწლავის შემოწმება, დროის მცირე მონაკვეთში რამდენჯერმე.

ამგვარად, სადავო ნორმები ითვალისწინებს იმას, რომ დროის მცირე მონაკვეთში ადამიანი რამდენჯერმე დაექვემდებაროს დამამაცირებელ შემოწმებას. სრული შემოწმების ინტენსიურობა, დღეში რამდენჯერმე მისი ჩატარების შესაძლებლობა, აღწევს სიმკაცრის იმ ხარისხს, რაც იძლევა ღონისძიების დამამცირებელ, ღირსების შემლახველად კვალიფიცირების შესაძლებლობას. ამგვარად ხდება შეჭრა კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-2 პუნქტით დაცულ სფეროში. იმის გათვალისწინებით, რომ წამების, სასტიკი, არაჰუმანური ან პატივისა და ღირსების შემლახავი მოპყრობისაგან დაცვის უფლება აბსოლუტურია, საკმარისია იმის დადგენა, რომ ღონისძიება თავისი ინტენსივობით აღწევს იმ დონეს, რომ შეიჭრას მე-17 მუხლით დაცულ სფეროში. ამის დამტკიცება საკმარისია, რათა დაგინდეს მე-17 მუხლის მე-2 პუნქტის დარღვევა, ვინაიდან რა გამართლება გააჩნია ამ უფლებით დაცულ სფეროში შეჭრას, უფლების აბსოლუტური ხასიათიდან გამომდინარე, არავითარი მნიშვნელობა არა გააჩნია. ღირსება არ შეიძლება იყოს რაიმე მიზნის მიღწევის საშუალება, ადამიანური ღირსება თავად არის უმთავრესი მიზანი. ამიტომ არაფერი არ ამართლებს მასზე თავდასხმას. სადავო ნორმები, ჩარევის ინტენსოვობის გათვალისწინებით, ქმნის დამამცირებელ მოპყრობას, ამით კი არღვევს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-2 პუნქტის სიტყვებს ,,პატივისა და ღირსების შემლახავი მოპყრობა."

პატიმრის მიმართ სრული შემოწმების ჩატარება, თუნდაც ერთხელ, შესაძლოა არ იყოს იმ ინტენსივობის, რომ მიაღწიოს მე-17 მუხლის მე-2 მუხლით დაცულ სფეროს. ასეთ შემთხვევაში სახეზე გვექნება ჩარევა კონსტიტუციის მე-20 ან მე-16 მუხლით პირადი ცხოვრებით დაცულ სფეროში. იმისათვის, რომ მე-20 მუხლის პირველი პუნქტით და მე-16 მუხლით დაცულ სფეროში ჩარევა გამართლებული იყოს, საჭიროა სრული გაშიშვლება იყოს მიზნის მიღწევის ერთადერთი საშუალება და არ არსებობდეს უფრო მსუბუქი ალტერნატივა. ამასთან, თუკი სასამართლო ჩათვლის, რომ სადავო ნორმას მიმართება აქვს კონსტიტუციის მე-20 მუხლის პირველ პუნქტთან, სადავო ნორმებში არ გვხვდება გადაუდებელი აუცილებლობის და სასამართლო კონტროლის (არც წინასწარი, არც შემდგომი სასამართლო კონტროლი) მექანიზმი, აქედან გამომდინარე, დარღვევა სახეზეა. სრული შემოწმებით კონსტიტუციის მე-17 მუხლით დაცულ სფეროში ჩარევასთან არ გვექნება საქმე, ხოლო მე-20 და მე-16 მუხლით დაცულ სფეროში გამართლებული ჩარევა იქნება სახეზე მაშინ, როცა სრული შემოწმება პასუხობს Ultima Ratio-პრინციპის მოთხოვნებს. ეს უკანასკნელი საკითხი მომდევნო თავში იქნება განხილული.

5) ნაკლებად მზღუდავი ალტერნატივა და სრული შემოწმება, როგორც Ultima Ratio ღონისძიება

გაშიშვლების ღონისძიება სრულად ვერ იქნება აკრძალული. ამ ღონისძიების გამოყენება კონსტიტუციურად იქნება ნებადართული, როცა განსაზღვრულ მომენტში ნაკლებად მზღუდავი ალტერნატივა გახდება უვარგისი საშუალება, ადამიანის სხეულში ნარკოტიკული საშუალების ან იარაღის აღმოჩენად. როცა ნაკლებად მზღუდავი ალტერნატივა ვეღარ უზრუნველყოფს ადამიანის სხეულში დამალული უკანონო საგნის ამოღებას, გაშიშვლების, როგორც უკიდურესი საშუალების, გამოყენება ნებადართული უნდა იყოს. ასეთ შემთხვევაში გაშიშვლება იქნება უკიდურესი (Ultima Ratio) და ერთადერთი ღონისძიება, რომლიც უზრუნველყოფს სასჯელაღსრულების დაწესებულებაში წესრიგის დაცვას, პატიმრის უსაფრთხოებას და ახალი დანაშაულის თავიდან აცილებას.

ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ საქმეზე ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ სრული გაშიშვლების ნაკლებად მზღუდავ ალტერნატივად მიიჩნია ელექტრონული დეტექტორი. ეს უკანასკნელი არ იყო გათვალისწინებული იმ კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტებით, რომლითაც ელ შინავს აშიშვლებდნენ და ბუქნს აკეთებინებდნენ. ელექტრონული დეტექტორი, როგორც ადამიანის სხეულში სავარაუდოდ დამალული უკანონო საგნის აღმოჩენის ნაკლებ მზღუდავი საშუალების გამოყენება, არა კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტებით, არამედ საკანონმდებლო აქტით საფრანგეთში შემოღებული იქნა მას შემდეგ, რაც ელ შინავის მიმართ ადამიანის უფლებათა ევროპულ სასამართლოში გასაჩივრებული ქმედებები შეწყდა. აღნიშნულმა სასამართლომ განაცხადა: ,,სასამართლო მიუთითებს 2009 წელს მიღებულ ციხის შესახებ კანონზე (ელ შინავის ინტენსიურ გაშიშვლებას 2008 წელს ჰქონდა ადგილი), რომელიც უზრუნველყოფს სწრაფ შემოწმებას. ამ კანონის 57-ე მუხლში გაშიშვლებული სხეულის შემოწმების ღონისძიების გამოყენება დასაშვებია მხოლოდ მას შემდეგ, რაც ელექტრონული დეტექტორის გამოყენებით შეუძლებელია ლეგიტიმური მიზნების მიღწევა. ამის გამო სასამართლო თვლის, რომ გაშიშვლება, რაც მოცემულ შემთხვევაში იქნა გამოყენებული, უთანაბრდება დამამცირებელ მოპყრობას კონვენციის მე-3 მუხლის მიზნებისათვის. ამგვარად, მოცემულ შემთხვევაში ადგილი აქვს კონვენციის ზემოხსენებული დებულების დარღვევას" (ელ შინავი საფრანგეთის წინააღმდეგ 46-ე პარაგრაფი).

ადამიანის სხეულის ნაწილებში, მათ შორის სწორ ნაწლავში, აკრძალული საგანის აღმოსაჩენად სკანერი (ელექტრონული დეტექტორი) შესაძლოა გამოყენებული იქნეს რუტინულად, განურჩევლად ყველას მიმართ (როგორც ბრალდებულისა და მსჯავრდებულის, ისე მათი ადვოკატების, პატიმრის ახლო ნათესავების და თვით ციხის ადმინისტრაციის თანამშრომლების მიმართ). სკანერი არ არის დაკავშირებული ადამიანის გაშიშვლებასთან, არ უზრუნველყოფს სასქესო ორგანოების, შიშველი მკერდის და სწორი ნაწლავის დანახვას. შესაბამისად, არ წამოიჭრება არასათანადო მოპყრობასთან დაკავშირებული პრობლემები, უმნიშვნელოდ ხდება ადამიანის პირად ცხოვრებაში შეჭრა, მაგრამ ეს შეჭრა მიმართულია პირადი ცხოვრების უფლების პერიფერიისაკენ და გამართლებულია სათანადო ლეგიტიმური ინტერესით. ვინაიდან სკანერის გამოყენებით მე-17 მუხლით გათვალისწინებული საკითხები საერთოდ არ წამოიჭრება, ხოლო მე-16 და მე-20 მუხლით გათვალისწინებულ სფეროში ჩარევა გამართლებულია, არაფერი კრძალავს იმას, რომ სკანირება არა მხოლოდ ბლანკეტურად, ყველას მიმართ გამოიყენებოდეს, არამედ ერთი დღის განმავლობაში ბრალდებულის სასჯელაღსრულების დაწესებულებიდან გამოყვანისას ან მასში დაბრუნებისას, მოხდეს ელექტრონული დეტექტორით მსჯავრდებულის რეგულარული შემოწმება.

მას შემდეგ ელექტრონული დეტექტორის გამოყენებით აღმოჩენილი იქნება ადამიანის სხეულში დამალული საეჭვო საშუალება (სავარაუდოდ იარაღი ან ნარკოტიკული საშუალება) და შესამოწმებელი პირი უარს აცხადებს ამ საშუალების ნებაყოფლობით გადაცემაზე, ასეთ შემთხვევაში, გამართლებული იქნება ადამიანის გაშიშვლება და სხეულის შესაბამისი ნაწილიდან საეჭვო ნივთის ამოღება. ამ შემთხვევაში ადამიანის გაშიშვლება იქნება ერთადერთი საშუალება, Ultima Ratio, რომლითაც ციხეში საშიში და აკძალული ნივთის შეტანა გახდება შეუძლებელი, მოხდება ახალი დანაშაულის აღმოფხვრა და პრევენცია.

ამასთან, უკანონო საგანი აუცილებელად დანაშაულის ჩადენის მტკიცებულება გახდება. შესაბამისად, ამ მტკიცებულების დასაშვებად ცნობის საკითხის გადაწყვეტისას სასამართლო, ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში, იმსჯელებს სკანირების ღონისძიების კანონიერებაზე და ამგვარად, სახეზე გვექნება საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლის პირველი პუნქტით დადგენილი ორი პირობა: პირველი, გადაუდებელი აუცილებლობის ვითარება, რაც ადამიანის გაშიშვლებას ამართლებს (ეს ვითარება წარმოიშვება მას შემდეგ რაც სკანერის აპარატი საეჭვო საგანს დააფიქსირებს) და შემდგომი სასამართლო კონტროლი (როდესაც სასამართლო აღმოჩენილი მტკიცებულების დასაშვებად ცნობის საკითხს გადაწყვეტს).

ამასთან ელექტრონული დეტექტორი იქნება იმ სერიოზული და კონკრეტული ეჭვის წარმომშობი, რაზედაც ზემოთ ვისაუბრეთ და, რაც ამართლებს ადამიანის მიმართ სრული შემოწმების ღონისძიების გამოყენებას. ელექტრონულ დეტექტორზე დაფიქსირებული მონაცემი არის იმ დასაბუთებული და კონკრეტული ეჭვის წარმომშობი, რაც გაშიშვლების, როგორც Ultima Ratio ღონისძიების, გამოყენებას გაამრთლებს.

#116-ე ბრძანების 22-ე მუხლის მე-17 პუნქტის თანახმად, ,,შემოწმების ჩატარებისას შეიძლება გამოყენებულ იქნეს ტექნიკური საშუალებები, მათ შორის, ხელის მეტალოდეტექტორი. რენტგენის აპარატურის გამოყენება დასაშვებია მხოლოდ ტანსაცმლისა და ნივთიერების შემოწმებისას." ეს ნორმა შესაძლოა იძლეოდეს ელექტრონული სკანერის გამოყენების შესაძლებლობასაც, მიუხედავად იმისა, რომ მეტალოდეტექტორით შეუძლებელია ადამიანის სწორ ნაწალავში დამალული ყველა ნივთის (ნარკოტიკული საშუალების) აღმოჩენა, იმავდროულად ამავე მუხლის თანახმად, რენტგენის გამოყენება ხდება მხოლოდ ტანსაცმლის და ნივთიერების დათვალიერებისას და არა ადამიანის შიშველი სხეულის დათვალიერებისას.

ამ ნორმის პრობლემა მდგომარეობს იმაში, რომ არ ადგენს იმას, რომ ,,ტექნიკური საშუალება" ანაცვლებს სრულ შემოწმებას. ტექნიკური საშუალებით შემოწმება და სრული შემოწმება ერთმანეთის პარალელურად არსებული ორი უსაფრთხოების მექანიზმია. #116-ე ბრძანება არ ადგენს ამ ორი საშუალების გამოყენების რიგითობას. ბრძანება არ უთითებს სასჯელაღსრულების დაწესებულების თანამშრომელს, რომ პატიმრის მიმართ ჯერ გამოყენებული იქნეს ,,ტექნიკური საშუალება," თუკი ამ გზით ადამიანის სხეულში (სწორ ნაწლავში) აღმოჩენილი იქნება საეჭვო საგანი, მხოლოდ ამის შემდეგ იქნეს გამოყენებული პატიმრის სხეულის შესაბამისი ნაწილის გაშიშვლების ღონისძიება, როგორც Ultima Ratio. ვინაიდან არ არის ამ ორი ღონისძიების გამოყენების რიგითობა განსაზღვრული, ნორმატიული აქტით, გაშიშვლების ღონისძიების გამოყენების გარემოებები მკვეთრად არ არის შეზღუდული, იქმნება იმის შესაძლებლობა, რომ პენიტეციური დაწესებულების თანამშრომელმა მაშინვე გამოიყენოს სწორედ სრული შემოწმების ღონისძიება, მაშინ როდესაც უსაფრთხოების ლეგიტიმური მიზნის მისაღწევად სრულიად საკმარისია ტექნიკური საშუალების გამოყენება. ციხის თანამშრომელი არაფრით არის შეზღუდული ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში იყენებდეს სრული შემოწმების ღონისძიებას და არ იყენებდეს შესაბამის ტექნიკურ საშუალებას, მაშინ როდესაც ისეთივე შედეგი - უკანონო საგნის აღმოჩენა - დგება ტექნიკური საშუალების გამოყენების გზითაც.

#116-ე ბრძანება არ აძლევს მკაფიო მითითებას პენიტენციური დაწესებულების უფლებამოსილ პირს, რა გარემოების არსებობისას რა ღონისძიება გამოიყენოს ლეგიტიმური მიზნის მისაღწევად. როგორც ზემოთ აღვნიშნეთ, იმ სფეროში სადაც ადამიანის პირადი თავისუფლებისა და ღირსების ხელყოფის რისკები არის ძალიან მაღალი, კანონმდებლობას წაეყენება განჭვრეტადობის ძალიან მაღალი მოთხოვნები. მოცემულ შემთხვევაში კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტი კონკრეტიკის ძალიან მაღალ ხარისხს უნდა აკმაყოფილებდეს, უნდა განსაზღვრავდეს იმას, რომ გაშიშვლება გამოიყენება როგორც უკიდურესი საშუალება მხოლოდ მას შემდეგ, რაც ტექნიკური საშუალების გამოყენების შედეგად ვერ იქნა მიღწეული ლეგიტიმური მიზანი. ამგვარ, მკაფიო დირექტივას კი #116 ბრძანება არ შეიცავს.

6) დასკვნა

სადავო ნორმები ქმნიან პატივისა და ღირსების შემლახავი მოპყრობის საფრთხეს, ასევე დაუსაბუთებლად იჭრებიან ადამიანის პირად ცხოვრებაში, ვინაიდან გაშიშვლების ღონისძიების გამოყენებას ითვალისწინებს ბლანკეტურად და განურჩევლად ყველა ბრალდებულისა და მსჯავრდებულის მიმართ. სადავო ნორმები იძლევა შესაძლებლობას, ერთ დღეში ადამიანი რამდენჯერმე დაექვემდებაროს გაშიშვლებას, რაც კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-2 პუნქტით აკრძალული პატივისა და ღირსების შემლახავი ქმედებაა. ამ ღონისძიების ინტენსიური გამოყენება გაუმართლებელია იმის გათვალისწინებით, რომ სრულ შემოწმებებს შორის ინტერვალში ადამიანი იმყოფებოდა სახელმწიფოს ეფექტური კონტროლის ქვეშ. ელექტრონული დეტექტორი არის გაშიშვლების ნაკლებად მზღუდავი ალტერნატივა, რომლის რუტინული გამოყენება დასაშვები და გამართლებულია რეგულარული გაშიშვლებისაგან განსხვავებით. გაშიშვლება, როგორც გამონაკლისი, შესაძლოა გამოყენებული იქნეს, მაშინ როცა ელექტრონულმა დეტექტორმა ამოწურა თავისი შესაძლებლობა და აღმოაჩინა საეჭვო საგანი, რომლის გადაცემაზეც შესამოწმებელი პირი უარს აცხადებს. ამგვარად, სადავო ნორმები წინააღმდეგობაში მოდის როგორც საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-2 პუნქტთან, ასევე კონსტიტუციის მე-16 და მე-20 მუხლის პირველ პუნქტთან.