1. განმარტებები სარჩელის არსებითად განსახილველად მიღებასთან დაკავშირებით.

კონსტიტუციური სარჩელი შეტანილია უფლებამოსილი სუბიექტის მიერ, რომელიც სადაოდ ხდის იმ სამართლებრივ რეგულირებას, რომლის მიხედვითაც, კონტრდაზვერვითი საქმიანობის ფარგლებში, მოსამართლის ნებართვის გარეშე შესაძლებელია განხორციელდეს:

• ფარული ვიდეო და აუდიო ჩაწერა, ფარული კინო და ფოტო გადაღება, სატელევიზიო კამერებისა და სხვა ელექტრონული მოწყობილობების გამოყენება;
• ელექტრონული თვალთვალი (მათ შორის, სატელეფონო საუბრების ფარული მიყურადება და ჩაწერა, ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია კავშირგაბმულობის არხებიდან) კავშირის ერთი მონაწილის წერილობითი თანხმობით.

მოსარჩელეს მიაჩნია, რომ აღნიშნული ღონისძიებების განხორციელება სასამართლოს კონტროლის გარეშე (მოსამართლის ნებართვის არაარსებობა) ეწინააღმდეგება კონსტიტუციის მე-16, მე-20 და 42-ე მუხლებს.

სწორედ ამ მუხლებთან მიმართებით ითხოვს მოსარჩელე „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ” კანონის შესაბამისი მუხლების კონსტიტუციურობის განხილვას.

ა) უფლებამოსილი სუბიექტი

კონტრდაზვერვითი საქმიანობა გულისხმობს უცხო ქვეყნის სპეციალური სამსახურების, ორგანიზაციების, პირთა ჯგუფისა და ცალკეულ პირთა საქართველოს სახელმწიფო ინტერესების წინააღმდეგ მიმართული სადაზვერვო ან/და ტერორისტული საქმიანობიდან მომდინარე საფრთხეების გამოვლენას და თავიდან აცილებას. ამ მიზნით სპეციალური სამსახურები ახორციელებენ ოპერატიულ და ოპერატიულ-ტექნიკურ ღონისძიებებს. „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-10 მუხლის „გ“ ქვეპუნქტი განსაზღვრავს კონტრდაზვერვითი საქმიანობის განხორციელების ერთერთ საფუძველს - ესაა მონაცემები საქართველოს პირის შესახებ, რომელიც მიუთითებს მის კავშირზე უცხო ქვეყნის სპეციალური სამსახურების სადაზვერვო ან/და ტერორისტულ საქმიანობასთან. ამავე კანონის მე-2 მუხლის „კ“ ქვეპუნქტით „საქართველოს პირი“ განმარტებულია, როგორც კ.ა) საქართველოს მოქალაქე; ან კ.ბ) საქართველოს კანონმდებლობის შესაბამისად რეგისტრირებული იურიდიული პირი, რომელიც დაფუძნებულია საქართველოს მოქალაქეების მიერ.

კანონი არ განმარტავს თუ რა სახის მონაცემებზეა საუბარი და კონკრეტულად რომელი მონაცემი ან ინფორმაცია შეიძლება დაედოს საფუძვლად საქართველოს პირის მიმართ წარმოებულ კონტრდაზვერვით საქმიანობას. ნორმა არც რაიმე უტყუარობის სტანდარტს აწესებს აღნიშნული მონაცემების მიმართ. ბუნებრივია მონაცემები ვერ დააკმაყოფილებს უტყუარობის მაღალ სტანდარტს, რადგან როგორც ამ კანონის მე-5 მუხლის მე-2 პუქტის შინაარსიდან ჩანს, კონტრდაზვერვითი საქმიანობა სწორედ მიღებული მონაცემების ნამდვილობის შესამოწმებლად ხორციელდება. ნორმის თანახმად კონტრდაზვერვითი საქმიანობის მიზანი უცხო ქვეყნის სპეციალური სამსახურების, ორგანიზაციების, პირთა ჯგუფისა და ცალკეულ პირთა სადაზვერვო და ტერორისტულ საქმიანობის შესახებ ინფორმაციის მოპოვებაა. ოპერატიული და ოპერატიულ ტექნიკური ღონისძიებებიც იმისთვის ტარდება, რომ მოპოვებულმა ინფორმაციამ დაადასტუროს ან უარყოს ის მონაცემები, რის საფუძველზეც დაიწყო სპეციალური ღონისძიებების განხორციელება. აქედან გამომდინარე კონტრდაზვერვითი საქმიანობის განმახორციელებელ სპეციალურ სამსახურებს შესაძლებლობა ეძლევათ ნებისმიერი საეჭვო მონაცემების საფუძველზე განახორციელონ სპეციალური ღონისძიებები. ამგვარი რეგულირებით ნებისმიერი საქართველოს მოქალაქე თუ საქართველოს მოქალაქეების მიერ დაფუძნებული იურიდიული პირი ადვილად შეიძლება გახდეს კონტდაზვერვითი საქმიანობის ფარგლებში განხორციელებული ფარული ღონისძიებების ობიექტი. 

„კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-6 მუხლის 1-ლი პუნქტის თანახმად, კონტრდაზვერვითი საქმიანობა გასაიდუმლოებულია, ხოლო ამ საქმიანობის ამსახველი დოკუმენტები, მასალები და სხვა მონაცემები წარმოადგენს სახელმწიფო საიდუმლოებას. ამდენად აღნიშნული ნორმა არ ითვალისწინებს კონტრდაზვერვითი საქმიანობის განხორციელების შესახებ იმ პირის ინფორმირებას, რომლის მიმართაც ხორციელდება საიდუმლო ღონისძიებები. აქედან გამომდინარე ნებისმიერი პირი შეიძლება გახდეს საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლით დაცული უფლების სავარაუდო დარღვევის მსხვერპლი.

საქმეში იორდაჩი და სხვები მოლდოვას წინააღმდეგ 30-ე პარაგრაფში ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ განაცხადა: „ინდივიდს გარკვეული პირობების არსებობის შემთხვევაში შეუძლია ამტკიცოს, რომ არის მსხვერპლი მხოლოდ საიდუმლო ღონისძიებების არსებობის ან ასეთ საიდუმლო ღონისძიებებზე საკანონმდებლო ნებართვის გამო. იგი ვალდებული არ არის ამტკიცოს, რომ ასეთი ღონისძიება გამოყენებული იქნა უშუალოდ მის მიმართ.“

აგრეთვე, სასამართლომ განმარტა, რომ „როდესაც სახელმწიფო კანონმდებლობით აწესებს ფარული ღონისძიებების არსებობას, რომლის შესახებაც უცნობია იმ პირთათვის, რომელთა მიმართაც ხორციელდება კონტროლი, ფარული ღონისძიებების გამოყენების კანონიერება რჩება შეუმოწმებელი. მე-8 მუხლის მნიშვნელობა კი დიდ წილად არარაობამდე იქნება დაყვანილი. ასეთ შემთხვევაში პირის მიმართ შეიძლება ისე განხორციელდეს მე-8 მუხლით აკრძალული ქმედება ან ისე დაირღვეს ამ მუხლით გათვალისწინებული უფლება, რომ ამის შესახებ ვერც გაიგოს. ხოლო როდესაც ადამიანმა არ იცის მის მიმართ ჩადენილი უფლების დარღვევის ფაქტი, ის ვერ ისარგებლებს ვერც ეროვნული დაცვის საშუალებებით და ვერც ევროპული კონვენციის ინსტიტუტებით.“

„ადამიანის უფლებების სწავლებისა და მონიტორინგის ცენტრი (EMC)“ არის არასამეწარმეო იურიდიული პირი, რომელიც ეწევა უფლებადაცვით საქმიანობას და იგი წარმოადგენს საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლით დაცული უფლების დარღვევის პოტენციურ მსხვერპლს. იგი წარმოადგენს „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-2 მუხლის „კ“ ქვეპუნქტით განსაზღვრულ საქართველოს პირს და ამავე კანონის მე-10 მუხლის „გ“ ქვეპუნქტის თანახმად შესაძლოა მის მიმართ განხორციელდეს კონტრდაზვერვითი საქმიანობის სპეციალური ღონისძიებები. საქართველოს კონსტიტუციის 45-ე მუხლის თანახმად, „კონსტიტუციაში მითითებული ძირითადი უფლებანი და თავისუფლებანი, მათი შინაარსის გათვალისწინებით, ვრცელდება აგრეთვე იურიდიულ პირებზე.“ ამდენად ორგანიზაცია „ადამიანის უფლებების სწავლებისა და მონიტორინგის ცენტრი (EMC)“ წარმოადგენს კონსტიტუციური უფლებებისა და თავისუფლებების მატარებელ დამოუკიდებელ სამართლებრივ სუბიექტს, რომელიც დაუდგენელი მონაცემების საფუძველზე შესაძლოა გახდეს კონტრდაზვერვითი საქმიანობის განმახორციელებელი სპეციალური სამსახურების საქმიანობის სამიზნე.

ამდენად, წარმოდგენილი კონსტიტუციური სარჩელი შეტანილია უფლებამოსილი სუბიექტის მიერ.

ბ) მიმართება საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლთან

პირადი ცხოვრების უფლება გულისხმობს თითოეული ინდივიდის შესაძლებლობას დამოუკიდებლად, თავისი შეხედულებისამებრ წარმართოს და განავითაროს თავისი ცხოვრება და დაცული იყოს ყოველგვარი გაუმართლებელი ჩარევისგან. კონსტიტუციის მე-20 მუხლი უშუალოდ იცავს პირადი ცხოვრების უფლებას, როგორც ცალკე აღებულ სამართლებრივ ღირებულებას. მე-20 მუხლით განსაზღვრული პირადი ცხოვრების ცნება მრავალ ასპექტს მოიცავს, აღნიშნული მუხლის საზღვრებში ექცევა მთლიანად პირადი ცხოვრება და შესაბამისად მისი ცალკეული კომპონენეტებიც - საცხოვრებელი ადგილი, პირადი საქმიანობის ადგილი, პირადი ჩანაწერი, მიმოწერა, სატელეფონო საუბარი, აგრეთვე, საუბარი სხვა ტექნიკური საშულებების გამოყენებით და მიღებული შეტყობინებები. პირადი ცხოვრება თავისი არსით მეტად ფართო ცნებაა და ზუსტი საკანონმდებლო დეფინიცია არ არსებობს, შესაბამისად, არც იმ კომპონენტების ჩამონათვალია ამომწურავი, რომელიც მე-20 მუხლის თანახმად პირადი ცხოვრების ცნების ქვეშ ექცევა. ჩამონათვალი ვერ იქნება ამომწურავი, რადგან ცხოვრების დონის განვითარებასთან ერთად იქმნება ახალახალი დაცული სფეროები, რომელიც ადამიანის პირადი ცხოვრების შემადგენელ ნაწილს წარმოადგენს და შესაბამისად ყველა ასეთი ახლადწარმოქნილი სფერო შევა პირადი ცხოვრების ცნებაში. ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ არაერთხელ აღნიშნა, რომ შეუძლებელია და არც არის საჭირო „პირადი ცხოვრების“ ცნების ზუსტი და ამომწურავი განსაზღვრება ( Niemietz v. Germany; 13710/88, აბზაცი 29 ). ზოგადად კი ის გულისხმობს ინდივიდის საჯარო სივრცისგან განცალკევებულ ისეთ დაცულ სფეროს, რომელში ჩარევაც ამ პირის თანხმობის გარეშე დაუშვებელია. აღნიშნული ცხადია არ გულისხობს სახელმწიფოს ლეგიტიმური საჯარო ინტერესების უგულვებელყოფას, როდესაც კანონიერი მიზნის მისაღწევად აუცილებელია უფლების შეზღუდვა.

კონსტიტუციის მე-20 მუხლით აღიარებული უფლება არ არის შეუზღუდავი და გარკვეული პირობების არსებობის შემთხვევაში დაშვებულია უფლებით დაცულ სფეროში ჩარევის შესაძლებლობა. შეზღუდვა ხდება საკანონმდებლო და საპროცესო რეგულირების საფუძველზე.

საკანონმდებლო რეგულირება გულისხმობს 1. შესაბამის საკანონმდებლო საფუძვლისა და 2. ლეგიტიმური საჯარო ინტერესის არსებობას. ამასთან აუცილებელია თანაზომიერების პრინციპზე დაყრდნობით საჯარო და კერძო ინტერესების დაბალანსება, ჩარევა უნდა იყოს დემოკრატიულ საზოგადოებაში აუცილებელი და ლეგიტიმური მიზნის პროპორციული. „ძირითადი კონსტიტუციური პრინციპები ერთნაირად მოითხოვს დემოკრატიული და სამართლებრივი სახელმწიფოს არსებობისთვის აუცილებელი როგორც კერძო, ისე საჯარო ინტერესების რეალიზაციის უზრუნველყოფას, მათ შორის გონივრული, თანაზომიერი და პროპორციული ბალანსის დაცვას“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 26 დეკემბრის #1/3/407 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ; II/7 )

რაც შეეხება საპროცესო რეგულირებას, მე-20 მუხლის თანახმად პირადი ცხოვრების უფლებით დაცულ სფეროში ჩარევა დაუშვებელია სავალდებულო სასამართლო კონტროლის გარეშე რომელიც არსებობს 1. სასამართლოს წინასწარი ნებართვის ან 2. გადაუდებელი აუცილებლობისას სასამართლოს შემდგომი კონტროლის სახით. ამდენად პირადი ცხოვრების უფლებით დაცულ სფეროში ჩარევა შესაძლებელია მხოლოდ სასამართლოს წინასწარი ნებართვით, გარდა იმ შემთხვევისა, როდესაც არსებობს გადაუდებელი აუცილებლობა. მაშასადამე, მე-20 მუხლით დადგენილი უფლების შეზღუდვა, რაც გამოიხატება პირადი ცხოვრების ცნების ქვეშ მოქცეულ რომელიმე კომპონენტში ჩარევით, ექვემდებარება სასამართლო კონტროლს წინასწარ ან შემდგომ. ამგვარი რეგულაციის მიზანია დაიცვას ნებისმიერი პირი პირად ცხოვრებაში თვითნებური და შეუზღუდავი ჩარევისგან.

„კონსტიტუციის მე-20 მუხლის შესაზღუდად სასამართლოს გადაწყვეტილების აუცილებლობის კონსტიტუციური პირობა ემსახურება ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში უფლებაში ჩარევის საჭიროების არსებობის ნეიტრალური პირის მიერ შეფასებას.“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2012 წლის 29 თებერვლის #2/1/484 გადაწყვეტილება საქმეზე საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე თამარ ხიდაშელი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ). სასამართლომ უნდა იმსჯელოს რამდენად წარმოადგენს აღნიშნული უფლების შეზღუდვა ლეგიტიმური საჯარო მიზნის მიღწევის საშუალებას და რამდენად არის იგი აუცილებელი დემოკრატიულ სახელმწიფოში.

რაც შეეხება გადაუდებელ აუცილებლობას, იგი გამორიცხავს სასამართლოს მიერ აღნიშნული საკითხის განხილვას უფლების შეზღუდვამდე. „«გადაუდებელი აუცილებლობა» გულისხმობს ისეთ შემთხვევებს, როდესაც თანაზომიერების პრინციპზე დაყრდნობით, კონსტიტუციით გათვალისწინებული საჯარო ინტერესის მიღწევა, რეალურად არსებული ობიექტური მიზეზების გამო, შეუძლებელია კერძო ინტერესების დაუყოვნებლივი, მყისიერი შეზღუდვის გარეშე. ამასთან, ძალზე მკაფიო, ნათელი და ცალსახა უნდა იყოს, რომ კონსტიტუციის ფარგლებში საჯარო ინტერესის სხვაგვარად დაცვის მცირედი ალბათობაც არ არსებობს. გადაუდებლობა მიუთითებს დროის სიმცირეზე, რაც უფლების შესაზღუდად მოსამართლის ბრძანების მოპოვების საშუალებას არ იძლევა და საჭიროებს დაუყოვნებლივ მოქმედებას.“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 26 დეკემბრის #1/3/407 გადაწყვეტილება საქმეზე: საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ). ამასთან გადაუდებელი აუცილებლობა არ გულისხმობს სასამართლო კონტროლისგან გათავისუფლებას, არამედ უფლების შემზღუდველი ქმედების კანონიერებისა და საფუძვლიანობის შემოწმებას ქმედების განხორციელების შემდეგ.

ამდენად, ნათელია, რომ კონტრდაზვერვითი საქმიანობის ფარგლებში ფარული ვიდეო და აუდიო ჩაწერის, ფარული კინო და ფოტოგადაღების, ელექტრონული მოწყობილობების გამოყენებისა და შეთანხმებული ელექტრონული თვალთვალის განხორციელებისას სახეზეა პირადი ცხოვრებით დაცულ სფეროში ჩარევა, რომლის კონსტიტუციურობაც შეიძლება შეფასდეს საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლთან მიმართებით.

 

გ) მიმართება საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან

 

საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლის მიხედვით „ყველას აქვს საკუთარი პიროვნების თავისუფალი განვითარების უფლება.“ ამ უფლების შინაარსი მეტად ფართოა და სხვადასხვა ასპექტში სხვადასხვა უფლებებსა და თავისუფლებებს მოიცავს. იგი თავის თავში აერთიანებს ყველა იმ უფლებას, რომელიც თავისი შინაარსიდან გამომდინარე ადამიანის პიროვნულ, სოციალურ თუ კულტურულ განვითარებას ემსახურება და საზოგადოებაში ინდივიდის ღირსეული ადგილის დამკვიდრებას უწყობს ხელს. აღნიშნული უფლების ზოგადი ხასიათიდან გამომდინარე შეუძლებელია მე-16 მუხლის ფარგლების ზუსტი განსაზღვრა. ეს უფლება მოიცავს როგორც პიროვნული თვითგამორკვევის უფლებას, ადამიანის შესაძლებლობას თავად განსაზღვროს პიროვნული განვითარების სფერო, განვითარების ფორმა, თავად აირჩიოს პროფესია, საქმიანობის სფერო, აგრეთვე თავისუფლად დაამყაროს საქმიანი, პირადი, მეგობრული თუ სხვაგვარი ურთიერთობა. ეს უფლება აგრეთვე მოიცავს, პირის შესაძლებლობას ისარგებლოს საზოგადოების პოლიტიკურ, კულტურულ, ეკონომიკურ, სოციალურ სფეროში არსებული ყველა სიკეთით და აქტიური მონაწილეობა მიიღოს მათ განვითარებაში. პიროვნების თავისუფალი განვითარების უფლება - ესაა აზროვნების, ქცევის, გადაწყვეტილების მიღების თავისუფლება.

პიროვნების თავისუფალი განვითარება წარმოუდგენელია გარე სამყაროსთან კონტაქტის გარეშე. უმეტესად პიროვნული განვითარება გულისხმობს ინდივიდის აქტიურ ურთიერთობას საზოგადოებასთან, ამასთან პირი თავად განსაზღვრავს იმ პირთა წრეს, ვისთანაც სურს ურთიერთობა. გარდა ამისა, უფლება აქვს თავად განსაზღვროს ურთიერთობის ფორმა და ფარგლები, კონტაქტი დაამყაროს შეუზღუდავად, როგორც უშუალოდ, ისე კომუნიკაციის სხვადასხვა საშუალებებით და დაცული იყოს ყოველგვარი ჩარევისაგან.

პიროვნების თავისუფალი განვითარება თავის თავში მოიცავს პირად ცხოვრებას, ადამიანის უფლებას საკუთარი თავი და პირადი ცხოვრება მოაქციოს მეთვალყურეობისგან თავისუფალ სივრცეში. აღსანიშნავია, რომ საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს პრაქტიკით მკაფიოდ არ არის ერთმანეთისგან გამიჯნული მე-16 და მე-20 მუხლებით დაცული სფეროები. შესაბამისად, სადავო ნორმები შესაძლოა ეხებოდეს მე-16 მუხლით გარანტირებულ პიროვნული განვითარების უფლებასაც.

ამდენად, სადავო ნორმების კონსტიტუციურობის საკითხის შეფასება შეიძლება ასევე მოხდეს კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან მიმართებითაც.

 

დ) მიმართება საქართველოს კონსტიტუციის 42-ე მუხლთან

საქართველოს კონსტიტუციის 42-ე მუხლი ძირითადი საპროცესო უფლებების მთავარი გარანტია. 42-ე მუხლის პირველი პუნქტის თანახმად, „ყოველ ადამიანს უფლება აქვს თავის უფლებათა და თავისუფლებათა დასაცავად მიმართოს სასამართლოს.“ როგორც საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლო განმარტავს, „ეს უფლება არამხოლოდ სასამართლოსადმი მიმართვის (სარჩელის შეტანის) შესაძლებლობას გულისხმობს, არამედ უზრუნველყოფს ადამიანის სრულყოფილ სამართლებრივ დაცვას. სამართლიანი სასამართლოს უფლება პირველ რიგში ნიშნავს სახელმწიფო ხელისუფლების ყველა იმ გადაწყვტილების (ქმედების) სასამართლოში გასაჩივრებას და სამართლებრივ შეფასებას, რომელიც ადამიანის უფლებებს არღვევს. ამასთან იმისთვის, რომ შედგეს კონკრეტული დავის სამართლიანი განხილვა და მიღებულ იქნას ობიექტური გადაწყვეტილება, ეს უფლება მოიცავს შესაძლებლობათა შემდეგ მინიმუმს - პირის უფლებას მიმართოს სასამართლოს, მოითხოვოს მისი საქმის სამართლიანი და საჯარო მოსმენა, გამოთქვას თავისი მოსაზრებები და დაიცვას თავი პირადად ან დამცველის მეშვეობით, სასამართლო განხილვა მოხდეს გონივრულ, შემჭიდროებულ ვადებში და საქმე განიხილოს დამოუკიდებელმა, მიუკერძოებელმა სასამართლომ.“ (საქართველოს საკონსიტიტუციო სასამართლოს 2006 წლის 15 დეკემბრის #1/3/393,397 გადაწყვეტილება საქმეზე საქართველოს მოქალაქეები ვახტანგ მასურაშვილი და ონისე მებონია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ II თავი, 1-ლი აბზაცი). ამდენად ნებისმიერი ადამიანი, რომელიც თვლის, რომ მისი უფლება დაირღვა, შეუძლია თავი დაიცვას სასამართლოს საშუალებით. ეს პრინციპი ბუნებრივია არ გამორიცხავს გარკვეული უფლებაშემზღუდველი ქმედებების არსებობას და სახელმწიფოს კანონით გათვლისწინებულ შესაძლებლობას რიგ შემთხვევაში, ლეგიტიმური საჯარო მიზნებისათვის განახორციელოს ისეთი ქმედებები რომლითაც ხდება პირის უფლებაში ჩარევა, ასეთ შემთხვევაში არსებითი მნიშვნელობა აქვს ამგვარი ქმედებებისადმი ადეკვატური საპროცესო კონტროლის არსებობას.

აქედან გამომდინარე, კონტრდაზვერვითი საქმიანობის ფარგლებში სასამართლო კონტროლის არაარსებობა და პირის მიერ სასამართლოსთვის მიმართვის უფლებისთვის ფიქტიური ბუნების მინიჭება ასევე შეიძლება შეფასდეს კონსტიტუციის 42-ე მუხლთან მიმართებით.

სარჩელის არსებითად განსახილველად მიღებასთან დაკავშირებით ასევე უნდა აღინიშნოს, რომ სახეზე არ არის „საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-18 მუხლით განსაზღვრული გარემოებები. ამდენად, სარჩელი მიღებული უნდა იქნას განსახილველად.

II. სადავო ნორმების არსი

1. „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-11 მუხლის მე-2 პუნქტი.

„კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-11 მუხლის მე-2 პუნქტის თანახმად, „ოპერატიულ ტექნიკური ღონისძიებები ხორციელდება კონტრდაზვერვითი საქმიანობის ფარგლებში და, როგორც წესი, არ საჭიროებს მოსამართლის ბრძანებას, გარდა ამ კანონის მე-9 მუხლის „დ“ და „ე“ ქვეპუნქტებით გათვალისწინებული ღონისძიებებისა, რომელთა განხორციელება შესაძლებელია მხოლოდ მოსამართლის ბრძანებით.“ ამავე კანონის მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტის თანახმად, ოპერატიულ-ტექნიკურ ღონისძიებებს მიეკუთვნება ა) ფარული ვიდეო- და აუდიო ჩაწერა; ბ) ფარული კინო- და ფოტოგადაღება; გ) სატელევიზიო კამერებისა და სხვა სახის ელექტონული მოწყობილობების გამოყენება; დ) ელექტონული თვალთვალი; ე) საფოსტო კორესპონდენციის კონტროლი.

სადავო ნორმის თანახმად, სავალდებულო სასამართლო კონტროლს ექვემდებარება და მოსამართლის ნებართვას საჭიროებს მე-9 მუხლის „დ“ და „ე“ ქვეპუნქტებით გათვალისწინებული ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიებები, ესენია ელექტრონული თვალთვალი და საფოსტო კორესპონდენციის კონტროლი. ხოლო მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტით გათვალისწინებული სხვა ღონისძიებები: ა) ფარული ვიდეო- და აუდიო ჩაწერა; ბ) ფარული კინო- და ფოტოგადაღება და გ) სატელევიზიო კამერების და სხვა სახის ელექტრონული მოწყობილობების გამოყენება, ტარდება სასამართლოს ნებართვის გარეშე. აღნიშნული ნორმით კონტრდაზვერვითი საქმიანობის განმახორციელებელ სამსახურებს უფლება ენიჭებათ სასამართლოს ნებართვის გარეშე ტექნიკური საშუალებების გამოყენებით მოახდინონ პირთა ფარული ვიდეო და აუდიო ჩაწერა, ფოტო და კინო გადაღება, სატელევიზიო კამერების და სხვა სახის ელექტრონული მოწყობილობების გამოყენება.

ზემოაღნიშნულს აგრეთვე ადასტურებს საქართველოს უზენაესი სასამართლოს თავმჯდომარის ბიუროს მთავარი კონსულტანტის 2015 წლის 22 ივლისის წერილი (დანართი N7), სადაც აღნიშნულია, რომ „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტის „ა“ და „ბ“ ქვეპუნქტებით გათვალისწინებული ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიებების განხორციელება უზენაესი სასამართლოს კომპეტენციას არ მიეკუთვნება, ვინაიდან ამავე კანონის მე-11 მუხლის მე-2 პუნქტის თანახმად, ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიებები ხორციელდება კონტრდაზვერვითი საქმიანობის ფარგლებში და, როგორც წესი, არ საჭიროებს მოსამართლის ბრძანებას, გარდა ამ კანონის მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტის „დ“ და „ე“ ქვეპუნქტებით გათვალისწინებული ღონისძიებებისა, რომელთა განხორციელება შესაძლებელია მხოლოდ მოსამართლის ბრძანებით.“

 

ა) წინააღმდეგობა კონსტიტუციის მე-20 მუხლთან მიმართებით

 

ჩვენ ვამტკიცებთ, რომ სადავო ნორმა ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლის პირველ პუნქტს. განმარტებები სადავო ნორმების არაკონსტიტუციურობის შესახებ ემყარება შემდეგ არგუმენტაციას: „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-11 მუხლის მე-2 პუნქტის ჩანაწერი შეუთავსებელია პირადი ცხოვრების დაცვის კონსტიტუციურ სტანდარტებთან, რადგან იგი უშვებს პირადი ცხოვრების უფლების შეზღუდვას სასამართლოს გადაწყვეტილების გარეშე.

საკონსტიტუციო სასამართლოს არაერთხელ გაუმახვილებია ყურადღება პირადი ცხოვრების ხელშეუხებლობის უფლების ღირებულებაზე, მის მნიშვნელობაზე: „ეს უფლება სასიცოცხლოდ აუცილებელია ადამიანის თავისუფლების, თვითმყოფადობისა და თვითრეალიზაციისათვის, მისი სრულყოფილად გამოყენების ხელშეწყობა და დაცვა არსებითად განმსაზღვრელია დემოკრატიული საზოგადოების განვითარებისათვის.“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2012 წლის 24 ოქტომბრის გადაწყვეტილება N1/2/519 საქმეზე „საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე თამარ ჩუგოშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II/2).

კანონის მიერ პირადი სივრცის, პირადი ცხოვრების ცნების ქვეშ გაერთიანებული ნებისმიერი სფეროს აღიარება ემსახურება არამხოლოდ პირადი ცხოვრების შესახებ ინფორმაციის კონფიდენციალობის დაცვას, არამედ თითოეული ადამიანის უფლებას გრძნობდეს თავს უსაფრთხოდ და დაცულად. პირადი სივრცე სწორედ ის ადგილია, სადაც ადამიანი თავს ყველაზე უსაფრთხოდ და დაცულად მიიჩნევს და ბუნებრივია უფრო თავისუფლად და შეუზღუდავად მოქმედებს ვიდრე საჯარო სივრცეში, ასეთ დროს მას აქვს პირადი ცხოვრების დაცვის ლოგიკური მოლოდინი. ადამიანი არ მოელის, რომ მასზე ვიზუალური დაკვირვება ან მისი საუბრის მოსმენა ხდება სხვათა მიერ, გარდა იმ ადამიანებისა, რომელთაც თავად უშვებს პირად სივრცეში. საქმეზე რაკასი ილინოისის წინააღმდეგ (RAKAS ET AL. v. ILLINOIS) აშშ-ს უზენაესმა სასამართლომ განმარტა: „პირადი სივრცის ლეგიტიმურობა, მიუხედავად იმისა, რომ მისი დაცულობა არ არის აბსოლუტური, ემყარება იმ მოლოდინს, რომ პირი მას უზიარებს მხოლოდ იმ ადამიანებს, რომელნიც ნებაყოფლობით არიან სივრცეში დაშვებული და სახელმწიფო პირებს ჩარევა შეუძლიათ მხოლოდ ამ პირის თანხმობით ან მე-4 შესწორებით“ (II თავის “C” ქვეთავის მე-6 აბზაცი). შესაბამისად, ადამიანის პირადი ცხოვრების სივრცეში ნებისმიერი სახით შეჭრა - იქნება ეს საცხოვრებელ ან სამუშაო ადგილას ფარული ვიდეო და აუდიო ჩაწერა, მიმოწერის შემოწმება, სატელეფონო საუბრის მიყურადება თუ სხვა, იმთავითვე წარმოადგენს პირადი ცხოვრების უფლების შემზღუდველ ქმედებას, მიუხედავად იმისა, მოყვება თუ არა ამას პირადი ცხოვრების დეტალების გახმაურება.

ტერმინი პირადი სივრცე არ უნდა იქნეს განმარტებული ვიწროდ, იგი არ გულისხმობს მხოლოდ კერძო საკუთრებას - საცხოვრებელ სახლს, სადგომს, მანქანას თუ სხვა, არამედ ნებისმიერ ისეთ სივრცეს, რომელიც მოცემულ სიტუაციაში კონტროლირებადია პირის მიერ. საქმეში „რაკასი ილინოისის წინააღმდეგ“ აშშ-ს უზენაესი სასამართლო პირადი სივრცის ცნებას უკავშირებს კონკრეტულ სივრცეში პირის ბატონობისა და მასზე კონტროლის შესაძლებლობას. ასეთი სივრცე შესაძლოა საჯარო ადგილასაც მდებარეობდეს. მაგალითად, პირად სივრცედ ითვლება საჯარო ადგილას განთავსებული ტელეფონის ჯიხური, რადგან ადამიანი კეტავს ჯიხურის კარს, იხდის საფასურს და მოიპოვებს უფლებას, რომ მისი სატელეფონო საუბარი არ ისმინებოდეს საჯაროდ (მე-2 თავის „D” ქვეთავის მე-2 აბზაცი). აქედან გამომდინარე პირად ცხოვრებაში რადიკალური ჩარევის ფორმად შეიძლება ჩაითვალოს არა მხოლოდ საცხოვრებელ, პირადი საქმიანობის ადგილზე ან მსგავს სივრცეში ფარულად ვიდეო/აუდიო გადაღება, არამედ საჯარო სივრცეში, საზოგადოებრივი თავშეყრის ადგილას გამართული პირადი საუბრების მოსმენა, როდესაც საუბრის მონაწილეებს აქვთ გონივრული რწმენა, რომ მათი საუბრის კონფიდენციალობა დაცულია და არ ცდება მათი საზოგადოების ფარგლებს. გარდა ამისა, ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო საქმეში ფრიდლი ავსტრიის წინააღმდეგ მიუთითებს: „პირადი ცხოვრების ცნება“ არ არის შეზღუდული მხოლოდ „შიდა წრით“ სადაც ინდივიდს შეუძლია იცხოვროს თავისი პირადი ცხოვრებით ისე, როგორც სურს და გარიცხოს იქიდან დანარჩენი საზოგადოება, რომელსაც არ მოიცავს ეს წრე. პირადი ცხოვრების პატივისცემა გარკვეულწილად მოიცავს აგრეთვე უფლებასაც დაამყაროს და განავითაროს ურთიერთობები სხვა ადამიანებთან და გარე სამყაროსთან“ (Friedl V. Austria, 44-ე აბზაცი).

როგორც ზემოთ აღინიშნა, კონსტიტუციის მე-20 მუხლით დაცულ უფლებაში ჩარევის არსებობისთვის აუცილებელი არ არის ქმედებას მოყვეს პირადი ცხოვრების დეტალების გახმაურება. ეს უფლება დაცულია მიუხედავად იმისა, არსებობს თუ არა პირადი ცხოვრების შესახებ ინფორმაციის გახმაურების საფრთხე, რადგან კანონისმიერი გარანტიების მიზანია დაიცვას თითოეული პირი სახელწიფოს მხრიდან იმ თვითნებობისა და უფლების ბოროტად გამოყენებისაგან, რაც შეიძლება აღნიშნული ფარული ღონისძიებების უკონტროლო და შეუმოწმებელ გამოყენებას მოყვეს. მაგალითად, სახელწიფომ არ მოიპოვოს და გამოიყენოს იმაზე მეტი ინფორმაცია ვიდრე კონკრეტული სამართლებრივი მიზნებისთვისაა აუცილებელი, კონრეტული პირის შესახებ არ ფლობდეს ისეთ კონფიდენციალურ ინფორმაციას, რაც მან, როგორც გარეშე პირმა არ უნდა იცოდეს. აღნიშნული საფრთხე არსებობს იმის მიუხედავად, ფარული ღონისძიება ტარდება სისხლის სამართლებრივი გამოძიებისა თუ ინფორმაციის ანალიტიკური დამუშავების მიზნით.

პირმა, რომელმაც არ იცის, რომ მის საუბარს გარეშე პირები მოისმენენ შესაძლოა პირადი ცხოვრების ისეთ დეტალებზე ისაუბროს, რასაც ინფორმაციის ქონის შემთხვევაში არ გაამჟღავნებდა ან რისი გახმაურებაც ზიანს მიაყენებს მის პირად ცხოვრებას. ეს ყოველივე კიდევ ერთხელ ადასტურებს იმას, თუ რამდენად საფრთხის შემცველია, როდესაც არ არსებობს ან სათანადოდ ვერ მუშაობს შემზღუდველი ნორმის დამაბალანსებელი, უფლების დამცავი საკანონდებლო და საპროცესო გარანტიები. ამდენად ისეთი ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიებები, როგორიც არის ფარული ვიდეო და აუდიო ჩაწერა, ფარული კინო- და ფოტოგადაღება, სატელევიზიო კამერების და სხვა სახის ელექტრონული მოწყობილობების გამოყენება წარმოადგენს პირად სივრცეში ჩარევის იმდენად რადიკალურ ფორმას, რომელიც საჭიროებს უფლების დაცვის მყარ საკანონმდებლო და საპროცესო გარანტიებს.

ფარული ვიდეო- და აუდიო ჩაწერა:

ვიდეო გადაღება გულისხმობს ელექტრონული მოწყობილობის საშუალებით უძრავი და მოძრავი გამოსახულების ვიზუალურ აღბეჭდვას. ეს არის სივრცის, მოვლენის, საქმიანობის ან პირის ვიზუალური გადაღება ელექტონული მოწყობილობის მეშვეობით. ვიდეოგადაღება შეიძლება ხდებოდეს როგორც ჩაწერის (ჩანაწერების შექმნის), ისე - მიმდინარე (ნაკადური) მონაცემების რეალურ დროში გადაცემის რეჟიმში. მოწყობილობის მიერ ვიზუალურად ასახული მოვლენების ხარისხი დამოკიდებულია თავად მოწყობილობის ტექნიკურ მახასიათებლებზე. მაღალტექნოლოგიურ მოწყობილობას შეუძლია მოვლენათა რეალური სიზუსტითა და სრული სიმკვეთრით აღბეჭდვა, მათ შორის, უმცირესი დეტალების ასახვაც კი. აუდიო ჩაწერა მხოლოდ ხმოვანი სიგნალების სახით გადმოსცემს მოვლენათა შინაარს და მათი ვიზუალური აღქმის საშუალებას არ იძლევა. მაგრამ რიგ შემთხვევებში აუდიო ჩანაწერი შესაძლებელია მეტი ინფორმაციის მატარებელი იყოს, ვიდრე მხოლოდ ვიზუალურად გადაღებული მასალა. მაგალითად, როდესაც საქმე ეხება საუბრის შინაარსს. უფრო ხშირად კი ერთი მოწყობილობა ორივე ფუნქციის მატარებელია და ვიდეო და აუდიო ჩაწერა ერთდროულად ხდება.

ფარული ვიდეო და აუდიო ჩაწერა ხდება ობიექტის ინფორმირების გარეშე და მისგან შეუმჩნევლად. ამგვარი ქმედების არსი ის არის, რომ ობიექტი არ არის ინფორმირებული ამის შესახებ, შესაბამისად არც მისი თანხმობა არსებობს. გადასაღები ფარული მოწყობილობა კი გარეშე თვალისთვის შეუმჩნეველია და ობიექტი მას ვერ ხედავს. მაშასადამე, ამგვარ ჩაწერას ჩვეულებივი, ხილული ჩაწერისგან განასხვავებს ფარული ბუნება, თუ ერთ შემთხვევაში ობიექტმა იცის, რომ მისი საუბრისა თუ მოქმედების ვიზუალური/აუდიო ჩაწერა ხდება, რაც შეიძლება მასთან შეთანხმებით ხდებოდეს, ფარული გადაღების შემთხვევაში პირი ვერ გამოთქვამს თანხმობას, რამდენადაც მან არ იცის, რომ ჩაწერის ობიექტია.

ფარული კინო- და ფოტოგადაღება:

კინოგადაღება არის ვიზუალური გამომსახველობის ფორმა, რომელიც წარმოადგენს რეალური, ინსცენირებული ან მულტიპლიკაციური მოვლენების ერთობლიობას. ეს არის შავ-თეთრი ან ფერადი „მოძრავი ნახატების“ პროეცირება ეკრანზე. ფოტოგადაღება არის ფოტოკამერაში გამოსახულების მიღება შუქმგრძნობიარე ნივთიერებაზე ან შუქმგრძნობიარე მატრიცაზე. ფოტოგადაღების პროდუქტს ფოტონეგატივი ან ფოტო წარმოადგენს. ფოტოგადაღების პროდუქტზე მოვლენები მხოლოდ უძრავ მდგომარეობაში ფიქსირდება, შესაბამისად, ამა თუ იმ მოქმედებას ისეთივე რეალური სიზუსტით ვერ გადმოსცემს, როგორც მაგალითად ვიდეო გადაღება ან კინოგადაღება, თუმცა სრულიად შესაძლებელია ფოტოგადაღებისას მიღებულ მასალაზე აღიბეჭდოს სხვადასხვა პირადი ინფორმაცია, პირადი ცხოვრების ამსახველი დეტალები და სხვა.

უფლების შეზღუდვის შეფასებისათვის მნიშვნელოვანია იმის დადგენა თუ სად, როდის და რა ვითარებაში ხდება ფოტოგადაღება. მაგალითად, ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო ფოტოგადაღებისას უფლებაში ჩარევის შეფასებისათვის ყურადღებას ამახვილებს ისეთ საკითხებზე, როგორიც არის ხდება თუ არა ფოტოგადაღებით ინდივიდის პირად სივრცეში შეჭრა, პირად საკითხებს უკავშირდება გადაღება თუ საჯარო ინციდენტებს, ამგვარი სახით მიღებული მასალა განკუთვნილია შეზღუდული გამოყენებისთვის თუ ხელმისაწვდომია ფართო საზოგადოებისთვის და სხვა. სასამართლო ჩარევად არ თვლის ადამიანის ფოტოს გამოყენებას სისხლისსამართლებრივი გამოძიებისას, მაგალითად, როდესაც ფოტო ნებაყოფლობით მანამდე იქნა მოწოდებული პირის მიერ ოფიციალური დოკუმენტების შევსებისას, ან ადრინდელი დაკავებისას იქნა გადაღებული და არ გამხდარა საჯარო, ან გამოძიების გარდა სხვა მიზნებისთვის არ ყოფილა გამოყენებული (Friedl v. Austira, აბზაცი 48).

საქმეში ფრიდლი ავსტრიის წინააღმდეგ, სადაც ვენის პოლიციამ მოახდინა ფოტოგადაღება დემონსტრაციის მსვლელობისას, რომელშიც განმცხადებელიც მონაწილეობდა და ფოტოების მეშვეობით დაადგინა მისი ვინაობა, სასამართლომ განაცხადა, რომ ასეთი ფოტოგადაღება არ წარმოადგენდა კონვენციის მე-8 მუხლში ჩარევას. ეს დასკვნა უკავშირდება რამდენიმე ფაქტორს: „პირველი, არ მომხდარა განცმხადებლის პირადი ცხოვრების „შიდა წრეში“ ჩარევა, იმ გაგებით, რომ ხელისუფლების ორგანოები არ შესულან მის საცხოვრებელში და იქ არ გადაუღიათ ფოტოები. მეორე, ფოტოები უკავშირდებოდა საჯარო ინციდენტს, კერძოდ მრავალი პირის შეკრებას საჯარო ადგილას, რომელშიც განმცხადებელი ნებაყოფლობით იღებდა მონაწილეობას. მესამე, გადაღება მოხდა შეკრების ხასიათის და სიტუაციის გარკვევის და მასში მონაწილე პირების აღრიცხვის მიზნით, რათა მომხდარიყო საგზაო მოძრაობის წესების დარღვევაზე სამართლებრივი რეაგირება.“

გარდა იმისა, რომ „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონი ფარული ვიდეო და აუდიო ჩაწერის, ფარული კინო და ფოტოგადაღების, სატელევიზიო კამერებისა და სხვა სახის ელექტრონული მოწყობილობების გამოყენების შესაძლებლობას ითვალისწინებს სასამართლოს ნებართვის გარეშე, მნიშვნელოვანია ის ფაქტიც, რომ კონტრდაზვერვითი საქმიანობის მარეგულირებელი აქტებით განსაზღვრული არ არის სპეციალური ღონისძიებების ჩატარების წესი ან რამე შეზღუდვა ჩატარების ადგილთან, დროსთან ან გარემოებებთან დაკავშირებით - სად, როდის და როგორ შეიძლება ჩატარდეს აღნიშნული ღონისძიებები. შესაბამისად, სასამართლო კონტროლის არარსებობასთან ერთად კონსტიტუციური უფლების შელახვის საფრთხეს სადავო ნორმის ბუნდოვანებაც ქმნის. გარდა ამისა, „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-6 მუხლის 1-ლი პუნქტის მიხედვით, „კონტრდაზვერვითი საქმიანობა გასაიდუმლოებულია. ამ საქმიანობის ამსახველი დოკუმენტები, მასალები და სხვა მონაცემები წარმოადგენს სახელმწიფო საიდუმლოებას.“ ამდენად, საიდუმლოებას წარმოადგენს კონტრდაზვევითი საქმიანობის მარეგულირებელი კანონქვემდებარე აქტების ნაწილიც, შესაბამისად, ძნელია იმის დადგენა, თუ როგორ შეიძლება იყოს გამოყენებული ზემოთხსენებული ფარული ღონისძიებები პრაქტიკაში. საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს განმარტებით, „გამართული პრაქტიკა აპრიორი არ ნიშნავს ნორმის არაბუნდოვანებას და მის კონსტიტუციურობას. სწორი პრაქტიკა შეიძლება იყოს სამართალშემფარდებელთა კვალიფიციურობისა და კეთილი ნების შედეგი, რაც ვერ გამორიცხავს, თუნდაც ერთეულ შემთხვევებს ნორმის კონსტიტუციის საწინააღმდეგოდ წაკითხვის და გამოყენებისა. ამიტომ ასეთ დროს მაინც გადამწყვეტი მნიშვნელობა აქვს თავად ნორმის შინაარსს, რამდენად ერთმნიშვნელოვნად იკითხება ის კონსტიტუციის შესაბამისი შინაარსით. თუ ნორმა ისეთივე ან მეტი წარმატებით იკითხება კონსტიტუციის საწინააღმდეგო ფორმულირებით, ბუნებრივია, ცდუნება და ალბათობა კონსტიტუციის საწინააღმდეგო პრაქტიკის განვითარებისა მაღალია, მით უფრო, რომ სამართალშემფარდებლის ეს ქმედება არ იქნება კანონის კონკრეტული ნორმის დარღვევა.“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 26 დეკემბრის #1/3/407 გადაწყვეტილება საქმეზე საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ, 28-ე აბზაცი).

აქედან გამომდინარე, პირადი ცხოვრების კონსტიტუციურ სტანდარტს ეწინააღმდეგება არა მხოლოდ ზემოაღნიშნული სპეციალური ღონისძიებების სასამართლოს კონტროლის გარეშე გამოყენება, არამედ ბუნდოვნად ფორმულირებული ნორმაც, რომელიც იძლევა მისი კონსტიტუციის საწინააღმდეგო შინაარსით წაკითხვის შესაძლებლობას. ნორმის ბუნდოვანება არ შეიძლება გამართლებული იყოს კარგი პრაქტიკის არსებობით. შესაბამისად, მიუხედავად იმისა, თუ როგორია „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონით გათვალისწინებული სპეციალური ღონისძიებების ჩატარების პრაქტიკა, სადავო ნორმა იძლევა მისი არაკონსტიტუციურად გამოყენების შესაძლებლობას. ნორმის შინაარსიდან გამომდინარე არსებობს იმის შესაძლებლობა, რომ ფარული ვიდეო და აუდიო ჩაწერა, ფარული კინო- და ფოტო გადაღება განხორციელდეს ნებისმიერი შესაძლო გზით, საცხოვრებელ სადგომში, პირადი საქმიანობის ადგილას, მანქანაში თუ სხვა პირადი ცხოვრების საზღვრებში მოქცეულ ტერიტორიაზე შეღწევითა და სხვადასხვა ელექტრონული მოწყობილობის ფარული ვიდეო კამერის, ვიდეო თვალის, მოსასმენი აპარატურის დაყენებით; პირად სივრცეში ფარული ფოტოგადაღებით, პრივატული საუბრების ადგილას დამონტაჟებული ვიდეო/აუდიო მოწყობილობით; გარკვეულ დისტანციაზე პირის თვალთვალითა თუ სხვა საშუალებით. მნიშვნელობა არ აქვს ელექტრონული მოწყობილობა განთავსებულია კონკრეტულ სივრცეში შენობაში, მანქანაში და ა.შ. თუ კერძო პირთან - ტანსაცმელზე, პირად აქსესუარზე თუ სხეულის ნაწილზე, მაგალითად, უშუალოდ თანამოსაუბრის მიერ ფარული ჩაწერა მასთან დამაგრებული ელექტრონული მოწყობილობის მეშვეობით. ყველა ეს ქმედება წარმოადგენს კონსტიტუციის მე-20 მუხლის პირველი პუნქტით დადგენილ უფლებაში ჩარევის ერთერთ ყველაზე უკიდურეს ფორმას, რადგან ამას შესაძლოა მოყვეს ადამიანის პირადი ცხოვრების დეტალების გახმაურება.

საცხოვრებელი ადგილი იმგვარ სივრცეს წარმოადგენს, რომელიც ყველაზე მაღალი დაცვის ხარისხით სარგებლობს და ამ სივრცეში ნებისმიერი ფორმით შეჭრა პირად ცხოვრებაში ჩარევის ყველაზე უკიდურესი ფორმაა, რადგან ასეთ დროს ადამიანი ყველაზე ნაკლებად მოელის რაიმე სახის ჩარევას. გარდა ამისა, საცხოვრებელ ადგილას ყველაზე მეტი ინფორმაციაა განთავსებული პირის პირადი, ოჯახური და ინტიმური ცხოვრების შესახებ, რომელთა გახმაურებამ შეიძლება ყველაზე მეტი ზიანი მიაყენოს პირის კანონიერ ინტერესებს. საცხოვრებელი ადგილის ცნებაში იგულისხმება როგორც მუდმივი, ისე ფაქტობრივი საცხოვრებელი, სახლი, სასტუმროს ნომერი, საერთო საცხოვრებელი ფართი და ა.შ. მნიშვნელობა არა აქვს იგი წარმოადგენს ობიექტის კერძო საკუთრებას თუ სხვა პირის, მაგ. ნაქირავები ბინა, მეგობრისგან ნათხოვარი სახლი და ა.შ. მთავარია, რომ პირს აქვს პირადი სივრცის დაცვის გონივრული მოლოდინი და არ ელოდება გარეშე პირებისგან ვიზუალურ დაკვირვებას ან პირადი საუბრის მოსმენას.

სასამართლო კონტროლის არარსებობა გარდა იმისა, რომ ხელყოფს ადამიანის ფუნდამენტურ უფლებებს, ნერგავს საყოველთაო დაუცველობის განცდას და მოლოდინს იმისა, რომ ნებისმიერი პირი კონტრდაზვერვითი სამსახურების დაუსაბუთებელი ვარაუდის საფუძველზე შესაძლოა გახდეს ამგვარი ხელყოფის მსხვერპლი. საცხოვრებელი ადგილი ის სივრცეა, სადაც ადამიანი დაუფარავად და შეუზღუდავად საუბრობს სხვადასხვა საკითხებზე და, როგორც წესი, არ ერიდება პირადი, ოჯახური თუ ინტიმური ცხოვრების დეტალების გამჟღავნებას. იგი გასცემს იმგვარ ინფორმაციას, რაც დაფარულია გარეშე პირებისათვის და აქვს მოლოდინი იმისა, რომ საუბრის შინაარსი არ გასცდება პირადი სივრცის და ამ სივრცეში ნებაყოფლობით დაშვებული საზოგადოების ფარგლებს. აუდიო ჩაწერა არღვევს პირად სივრცეში გამართული საუბრების კონფიდენციალობას.

ფარული დაკვირვების ერთერთი ყველაზე მაღალი რისკის ქვეშ მყოფი სივრცეა პირადი საქმიანობის ადგილი. პირადი საქმიანობის ადგილი ის სივრცეა, სადაც ადამიანი დროის დიდ ნაწილს ატარებს, რაც წარმოშობს მის მიმართ პრივატულობის განცდას, ადამიანმა შესაძლოა თავისუფლად ისაუბროს, როგორც პროფესიულ საკითხებზე, ისე პირადი ცხოვრების დეტალებზე. პროფესიული საქმიანობის შედეგად დამყარებული ურთიერთობები მოიცავს ინფორმაციის გაცვლა-გამოცვლას, სამსახურეობრივ თუ სხვა საკითხებზე შეხედულებებისა და პოზიციების გაზიარებას, საქმიანობის მომავალ სტრატეგიაზე საუბარს და ა.შ. ყოველივე ამის გახმაურება შესაძლოა დიდი ზიანის მომტანი იყოს როგორც თავად სამუშაო დაწესებულებისათვის, ისე ცალკეული პირებისათვის. მთლიანი სამუშაო სივრცის, თუ მისი კონრეტული მონაკვეთის გადაღებისას მოწყობილობის ობიექტივში შესაძლოა მოხვდეს მნიშვნლოვანი სამუშაო დოკუმენტები იმგვარად, რომ მათი შინაარსი ცნობილი გახდეს სპეციალური სამსახურის თანამშრომელთათვის.

საცხოვრებელი სახლისა და სხვა პირადი სივრცის მსგავსად, პირადი საქმიანობის ადგილის ხელშეუხებლობა ემსახურება არა მხოლოდ ინფორმაციის კონფიდენციალობას, არამედ პირადი ცხოვრების დაცვის გონივრულ მოლოდინს. კერძოდ, ადამიანის უფლებას თავისუფლად და შეუზღუდავად დაამყაროს პროფესიული კავშირები, გასცეს და მიიღოს ინფორმაცია, მოახდინოს აზრების გაზიარება და სხვა.

საკონსტიტუციო სასამართლომ არაერთხელ განმარტა პირადი ცხოვრების ხელშეუხებლობის უფლებაში სასამართლოს გადაწყვეტილების საფუძველზე ჩარევის კონსტიტუციური გარანტიის მნიშვნელობა. „ნეიტრალური პირის მიერ აღმასრულებელი ხელისუფლების ქმედებების გაკონტროლება ამცირებს თვითნებობის რისკებს და წარმოადგენს კანონის სწორი გამოყენების მნიშვნელოვან გარანტიას“. (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2012 წლის 29 თებერვლის N2/1/484 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე თამარ ხიდაშელი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II/20). გარდა ამისა, „უფლების შეზღუდვა მოსამართლის გადაწყვეტილების საფუძველზე უმნიშვნელოვანესი კონსტიტუციური გარანტიაა როგორც თავად უფლების დაცვის, ისე კერძო და საჯარო ინტერესების დაბალანსებისათვის“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2012 წლის 24 ოქტომბრის გადაწყვეტილება N1/2/519 საქმეზე „საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე თამარ ჩუგოშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II/21). ყოველივე ამის გათვალისწინებით, მიგვაჩნია, რომ „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ” საქართველოს კანონის მე-11 მუხლის მე-2 პუნქტის შემდეგი სიტყვები „როგორც წესი, არ საჭიროებს მოსამართლის ბრძანებას“ ამავე კანონის მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტის „ა“, „ბ“ და „გ“ ქვეპუნქტებთან მიმართებით არაკონსტიტუციურია საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლთან მიმართებით.

 

 

ბ) წინააღმდეგობა კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან მიმართებით

 

პიროვნების თავისუფალი განვითარების უფლება შესაძლოა პირადი ცხოვრების ნაწილად მოვიაზროთ. როგორც ზემოთ აღინიშნა, პიროვნული განვითარება წარმოუდგენელია გარე სამყაროსთან კონტაქტის გარეშე. საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლო განმარტავს, რომ „აღნიშნული უფლება იცავს პიროვნების ავტონომიურობას, პირის თავისუფლებას თავისი შეხედულებისამებრ განკარგოს საკუთარი შინაგანი სამყარო, მისი პირადი გონებრივი და ფიზიკური სფერო, სხვებისგან ჩაურევლად, პირადი გადაწყვეტილებით დაამყაროს და განავითაროს ურთიერთობა სხვა პირებთან და გარე სამყაროსთან.“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2014 წლის 8 ოქტომბრის გადაწყვეტილება საქმეზე საქართველოს მოქალაქეები ირაკლი ქემოკლიძე და დავით ხარაძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ).

ფარული ვიდეო- და აუდიო ჩაწერა, კინო- და ფოტოგადაღება აგრეთვე შესაძლებელია განხორციელდეს საჯარო სივრცეში ქუჩაში, საჯარო დაწესებულების შენობაში, საზოგადოებრივი თავშეყრის ადგილას და სხვა. მაგალითად საჯარო დაწესებულებაში (კვების, გასართობ ობიექტებში) ორი ან რამდენიმე ადამიანის შეხვედრა და საუბარიც შესაძლოა მოექცეს როგორც პირადი ცხოვრების უფლებით დაცულ სფეროში, რადგან საუბრის მონაწილე პირებს აქვთ საუბრის კონფიდენციალობის დაცვის გონივრული მოლოდინი, ასევე პიროვნების თავისუფალი განვითარების უფლებით დაცულ სფეროში, რადგან ფარული ღონისძიებებით უშუალოდ ხდება ჩარევა ინდივიდის უფლებაში დაამყაროს შეუზღუდავი და თავისუფალი ურთიერთობა საზოგადოებასთან.

სადავო ნორმები, რომელიც ითვალისწინებს პირთა ფარულ ვიდეო- და აუდიო ჩაწერას, კინო- და ფოტო გადაღებას, სატელევიზიო კამერების და სხვა ელექტრონული მოწყობილობის გამოყენებას პირადი ცხოვრების სხვა კომპონენტებთან ერთად არღვევს სხვა პირებთან თავისუფალი კომუნიკაციის უფლებასაც, რომელიც პიროვნების თავისუფალი განვითარების ნაწილია.

შესაბამისად მიგვაჩნია, რომ სადავო ნორმა, „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ” საქართველოს კანონის მე-11 მუხლის მე-2 პუნქტის შემდეგი სიტყვები „როგორც წესი, არ საჭიროებს მოსამართლის ბრძანებას“ ამავე კანონის მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტის „ა“, „ბ“ და „გ“ ქვეპუნქტებთან მიმართებით, ასევე შეუთავსებელია საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან.

 

გ) წინააღმდეგობა კონსტიტუციის 42-ე მუხლის პირველ პუნქტთან მიმართებით

 

სახელმწიფოს მხრიდან უფლებაშემზღუდველი ქმედებების განხორციელების შემთხვევაში ადამიანს უფლება აქვს მიმართოს სასამართლოს მის მიმართ განხორციელებული ქმედების კანონიერებისა და საფუძვლიანობის შემოწმების მიზნით. სახელმწიფო მოხელის გადაწყვეტილებისა თუ მოქმედების გასაჩივრება სასამართლოში უმთავრესი მექანიზმია უფლების დარღვევისაგან თავის დასაცავად. თუმცა ყველა უფლებაშემზღუდველი ქმედების შემთხვევაში არ არის შესაძლებელი, რომ პირმა თავი დაიცვას სასამართლოს მეშვეობით. ფარული ღონისძიებების შემთხვევაში ადამიანმა არ იცის, რომ მის მიმართ უფლებაშემზღუდველი ქმედება ხორციელდება და შესაბამისად არ შეუძლია მიმართოს სასამართლოს. ასეთ შემთხვევაში კანონით დადგენილი ფარული ღონისძიების წინასწარი სასამართლო კონტროლი უზრუნველყოფს კონსტიტუციის 42-ე მუხლის 1-ლი პუნქტის მიზნების აღსრულებას, რადგან თუ პირს ეზღუდება სასამართლოსადმი მიმართვის კონსტიტუციური უფლება, ასეთ დროს შესაბამისი უფლებაშემზღუდველი ქმედების წინასწარი სასამართლო შემოწმების მექანიზმი და ხელისუფლების ორგანოების ვალდებულება ქმედების განხორციელების ნებართვა აიღონ სასამართლოსგან არის უფლების დაცვის ერთადერთი სამართლებრივი გარანტია. სწორედ ამ მიზნით ფარული ღონისძიებების მარეგულირებელი ნორმები ითვალისწინებს სასამართლოს ნებართვას ღონისძიების ჩატარებაზე.

საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143¹ მუხლი განსაზღვრავს ფარული საგამოძიებო მოქმედების სახეებს. აღნიშნული ნორმის თანახმად ფარული ვიდეო- და აუდიო ჩაწერა, ფარული კინო- და ფოტოგადაღება, აგრეთვე სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადება და ჩაწერა, ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია კავშირგაბმულობის არხებიდან, კომპიუტერული სისტემებიდან მიეკუთვნება ფარული საგამოძიებო მოქმედების სახეებს. სსსკ-ის 143³ მუხლის პირველი პუნქტის თანახმად ფარული საგამოძიებო მოქმედებები ტარდება მოსამართლის განჩინებით. განჩინებას იღებს გამოძიების ადგილის მიხედვით რაიონული სასამართლოს მოსამართლე პროკურორის მოტივირებული შუამდგომლობის საფუძველზე. ამავე მუხლის მე-6 პუნქტის თანახმად მოსამართლის განჩინების გარეშე ფარული საგამოძიებო მოქმედება შეიძლება ჩატარდეს პროკურორის მოტივირებული დადგენილებით გადაუდებელი აუცილებლობისას, როდესაც დაყოვნებამ შეიძლება გამოიწვიოს საქმისთვის მნიშვნელოვანი ფაქტობრივი მონაცემების განადგურება ან შეუძლებელი გახადოს ამ მონაცემების მოპოვება. ასეთ შემთხვევაში პროკურორი ვალდებულია ფარული საგამოძიებო მოქმედების დაწყებიდან არაუგვიანეს 24 საათისა მიმართოს შუამდგომლობით რაიონული (საქალაქო) სასამართლოს რომლის სამოქმედო ტერიტორიაზეც ტარდება აღნიშნული ფარული საგამოძიებო მოქმედება, სასამართლოს გამოძიების ადგილის მიხედვით ჩატარებული საგამოძიებო მოქმედების კანონიერად ცნობის შესახებ. ამასთან განჩინება უნდა იყოს დასაბუთებული როგორც 143³ მუხლის მე-2 ნაწილით გათვალისწინებული გარემოებების, ისე იმ გარემოებების არსებობა, რამაც განაპირობა მოსამართლის განჩინების გარეშე მისი ჩატარება.

მითითებული წესები ვრცელდება ყველა ფარულ საგამოძიებო მოქმედებაზე, მათ შორის ფარულ ვიდეო- და აუდიო ჩაწერაზე, ფარულ კინო- და ფოტოგადაღებაზე. ამდენად ფარული ვიდეო- და აუდიო ჩაწერა, ფარული კინო- და ფოტოგადაღება სისხლის სამართლის საპროცესო კანონმდებლობაში, როდესაც აღნიშნული ღონისძიებები ტარდება სისხლისსამართლებრივი გამოძიების მიზნებისათვის ექვემდებარება სავალდებულო სასამართლო კონტროლს და მათი განხორციელება შესაძლებელია მხოლოდ მოსამართლის განჩინებით. მაშინ როდესაც იგივე ღონისძიებები კონტრდაზვევითი საქმიანობის ფარგლებში არ მოითხოვს სასამართლოს ნებართვას. სადავო ნორმა პირდაპირ მიუთითებს, რომ აღნიშნული ღონისძიებები როგორც წესი არ ექვემდებარება სასამართლო შემოწმებას. ამდენად ერთი და იმავე ფარული ღონისძიებებისათვის სხვადასხვა სამართლებრივი სტანდარტია დაწესებული.

მნიშვნელოვანია აღინიშნოს, რომ საქართველოს შინაგან საქმეთა სამინისტროს ადმინისტრაციის უფროსის 2015 წლის 29 ივლისის N1650758 წერილში (დანართი N6), რომლითაც წარმოდგენილ იქნა ყველა იმ საკანონმდებლო და კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტის დასახელება, რომელიც არეგულირებს კონტრდაზვერვითი საქმიანობის განხორციელების წესს, არ არის ნახსენები საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსი, რაც ადასტურებს იმ ფაქტს, რომ კონტრდაზვერვით საქმიანობაზე არ ვრცელდება სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის ნორმები.

იმისათვის, რომ განვსაზღვროთ თუ რა განაპირობებს ამგვარ განსხვავებულ რეგულირებას პირველ რიგში უნდა განვიხილოთ თუ რა აქვთ საერთო და განმასხვავებელი სსსკ-ით გათვალისწინებულ და „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონით გათვალისწინებულ ფარულ ღონისძიებებს. მთავარ განმასხვავებელს წარმოადგენს აღნიშნული ღონისძიებების განხორციელების მიზანი. სსსკ-ის 143¹ მუხლით გათვალისწინებული ფარული ვიდეო- და აუდიო ჩაწერა, ფარული კინო- და ფოტოგადაღება, აგრეთვე სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადება და ჩაწერა, ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია კავშირგაბმულობის არხებიდან და სხვა ფარული საგამოძიებო ღონისძიებები ტარდება დანაშაულის გამოძიების მიზნით და მასზე ვრცელდება სისხლისსამართლებრივი გამოძიების წესები. „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტით გათვალისწინებული ა) ფარული ვიდეო- და აუდიო ჩაწერა; ბ) ფარული კინო- და ფოტოგადაღება გ) სატელევიზიო კამერებისა და სხვა სახის ელექტრონული მოწყობილობის გამოყენება და სხვა ღონისძიებები, წარმოადგენს ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიების სახეებს. ამავე კანონის მე-5 მუხლის მე-2 პუნქტის თანახმად კონტრდაზვევითი საქმიანობა ხორციელდება ინფორმაციის მოპოვების მიზნით და იგი არ არის სისხლისსამართლებრივი დევნის საფუძველი, გარდა საქართველოს კანონმდებლობით გათვალისწინებული შემთხვევებისა. აგრეთვე მე-6 მუხლის მე-2 პუნქტის თანახმად „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის პროცესში ოპერატიული და ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიების შედეგად მიღებული დოკუმენტები, მასალები და სხვა მონაცემები არ შეიძლება გამოყენებულ იქნეს სამართალდაცვითი მიზნებისთვის, გარდა საქართველოს კანონმდებლობით გათვალისწინებული შემთხვევებისა.“

ზემოაღნიშნული ფარული საგამოძიებო მოქმედებები 2014 წლის 1 აგვისტომდე წარმოადგენდა ოპერატიულ-სამძებრო საქმიანობის სახეებს და მათი ჩატარების წესი და პირობები რეგულირდებოდა „ოპერატიულ-სამძებრო საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონით. ხოლო 2014 წლის 1 აგვისტოს განხორციელებული ცვლილების შემდეგ შევიდა ფარული საგამოძიებო მოქმედებების ჩამონათვალში და მათზე გავრცელდა სისხლის სამართლის საპროცესო კანონმდებლობის რეგულაციები.

„ოპერატიულ სამძებრო ღონისძიებებს უფლების შეზღუდვის სხვა ფორმებისგან განასხვავებს ფარული ბუნება, მათ დიდ ნაწილს საზოგადოება საერთოდ ვერ ხედავს, და შესაბამისად ვერ აკონტროლებს. ამ ფონზე აღმასრულებელი ხელისუფლების მხრიდან უფლებაში არათანაზომიერი ჩარევის ცდუნება და რისკი სხვა შემთხვევებთან შედარებით მაღალია. ნეიტრალური პირის მიერ აღმასრულებელი ხელისუფლების ქმედებების გაკონტროლება ამცირებს თვითნებობის რისკებს და წარმოადგენს კანონის სწორი გამოყენების მნიშვნელოვან გარანტიას.“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს #2/1/484 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია“ და საქართველოს მოქალაქე თამარ ხიდაშელი საქართველო პარლამენტის წინააღმდეგ).

ანალოგიური მახასიათებლები გააჩნია კონტრდაზვერვითი საქმიანობის ფარგლებში ჩატარებულ სპეციალურ ღონისძიებებს:

1. ქმედების სახე - კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ საქართველოს კანონის მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტით გათვალისწინებული ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიებები ითვალისწინებს იგივე სახის ქმედებებს, რასაც 2014 წლის 1 აგვისტომდე „ოპერატიულ-სამძებრო საქმიანობის“ შესახებ საქართველოს კანონის მე-7 მუხლის მე-2 პუნქტი ითვალისწინებდა, კერძოდ ფარული ვიდეო- და აუდიო ჩაწერა, ფარული კინო- და ფოტო გადაღება.

2. ღონისძიების ბუნება - ისევე როგორც, ზემოთხსენებულ ოპერატიულ-სამძებრო ღონისძიებებს ასევე „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონით გათვალისწინებულ ოპერატიულ-ტექნიკურ ღონისძიებებს გააჩნია ფარული ბუნება. საზოგადოებას მათზე კონტროლის განხორციელების შესაძლებლობა არ აქვს. ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიებების შესახებ ქმედების ობიექტებმა არაფერი იციან და მათ არ შეუძლიათ თავად მიმართონ სასამართლოს ღონისძიების კანონიერებისა და საფუძვლიანობის შესამოწმებლად. ისინი ვერც ამ ღონისძიების შესახებ გამართულ სასამართლო განხილვას ვერ ესწრებიან და არ შეუძლიათ თავად დაიცვან თავისი უფლებები.

3. თვითნებობის რისკები - ღონისძიების ფარული ბუნებიდან გამომდინარე კონტრდაზვერვითი საქმიანობის ფარგლებში ჩატარებული ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიებების შემთხვევაშიც ასევე მაღალია აღმასრულებელი ხელისუფლების მხრიდან უფლებამოსილების ბოროტად გამოყენების ცდუნება და თვითნებობის რისკები. თვითნებობის საფრთხეს განსაკუთრებით ზრდის სავალდებულო მტკიცებულებითი სტანდარტის არარსებობა.

სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსი საგამოძიებო მოქმედების ჩატარებისთვის ითვალისწინებს მტკიცებულებით სტანდარტს დასაბუთებული ვარაუდის სახით. სსსკ-ის მე-3 მუხლის მე-11 პუნქტის მიხედვით დასაბუთებული ვარაუდი არის “ფაქტების ან ინფორმაციის ერთობლიობა, რომელიც მოცემული სისხლის სამართლის საქმის გარემოებათა ერთობლიობით დააკმაყოფილებდა ობიექტურ პირს, რათა დაესკვნა პირის მიერ დანაშაულის შესაძლო ჩადენა.” „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონით განსაზღვრული არ არის ამგვარი სტანდარტი, ხოლო კონტრდაზვერვითი საქმიანობის მარეგულირებელი აქტების ნაწილი გასაიდუმლოებულია. ამდენად უცნობია რა ფაქტების ან მონაცემების მინიმუმი უნდა არსებობდეს იმისათვის, რომ კონკრეტული პირი „ეჭვმიტანილად“ იქნეს მიჩნეული საქართველოს ინტერესების წინააღმდეგ მიმართულ სადაზვერვო ან ტერორისტულ საქმიანობაში და მის მიმართ განხორციელდეს შესაბამისი ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიებები. არსებული მონაცემები აკმაყოფილებს თუ არა სავალდებულო მინიმუმს, ანუ არსებობს თუ არა საკმარისი საფუძველი იმისათვის რომ კონკრეტული პირის მიმართ არსებობდეს ეჭვი და მის მიმართ ჩატარდეს შესაბამისი ფარული ღონისძიება საჭიროებს შეფასებას დამოუკიდებელი და ნეიტრალური ორგანოს მიერ. შესაბამისად იმ პირობებში როცა არ არსებობს ამკვარი კონტროლის მექანიზმი მტკიცებულებითი სტანდარტის არსებობას აზრი ეკარგება.

სასამართლოს, როგორც დამოუკიდებელი მაკონტროლებელი ორგანოს ფუნქციაში შედის აგრეთვე იმის შემოწმება დაცულია თუ არა ფარული ღონისძიებებისათვის დადგენილი სტანდარტი, რომლის მიხედვითაც ამგვარი ღონისძიებები უნდა წარმოადგენდეს ლეგიტიმური საჯარო მიზნის მიღწევის აუცილებელ საშუალებას. მაგალითად საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143³ მუხლის მე-2 პუნქტით გათვალისწინებული პროკურორის შუამდგომლობა სხვა გარემოებებთან ერთად უნდა ითვალისწინებდეს იმის მტკიცებასაც, რომ ფარულის საგამოძიებო მოქმედების ჩატარება გამოწვეულია გადაუდებელი საზოგადოებრივი საჭიროებით და წარმოადგენს ლეგიტიმური საჯარო მიზნის მიღწევის აუცილებელ საშუალებას. გარდა ამისა 143³ მუხლის მე-2 პუნქტის „დ“ ქვეპუნქტის თანახმად შუამდგომლობაში უნდა მიეთითოს, რომ „მოთხოვნილი ფარული საგამოძიებო მოქმედების შედეგად მოპოვებული იქნება გამოძიებისათვის არსებითი მნიშვენლობის მქონე ის ინფორმაცია, რომლის სხვა საშუალებით მოპოვება შეუძლებელია ან გაუმართლებლად დიდ ძალისხმევას საჭიროებს.“ ამდენად სისხლის სამართლებრივი გამოძიებისას, ფარული ღონისძიება მხოლოდ უკიდურეს შემთხვევაში შეიძლება იქნას გამოყენებული, რომელიც მოცემულ შემთხვევაში მიზნის მიღწევის ერთადერთი შესაძლებელი ან გონივრული საშუალებაა. ამ ფაქტის არსებობას სასამართლო ამოწმებს, ხოლო მტკიცების ვალდებულება პროკურორს აკისრია.

„კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონი არ ითვალისწინებს ასეთი სტანდარტის არსებობას, შესაბამისად სპეციალურ სამსახურებს შეუძლიათ ფარული ღონისძიებების გამოყენება, იმის მიუხედავად წარმოადგენს თუ არა ეს აუცილებლობას და შესაძლებელია თუ არა ინფორმაციის მოპოვება სხვა საშუალებებით. სტანდარტის არსებობის შემთხვევაშიც კი, იქიდან გამომდინარე, რომ არ არსებობს მაკონტროლებელი მექანიზმი სასამართლოს სახით, შეუძლებელი იქნებოდა იმის შემოწმება დაცულია თუ არა სტანდარტი. ფარული ღონისძიებები წარმოადგენს ინფორმაციის მოპოვების მარტივ საშუალებას, ამ პირობებში როცა სპეციალურ სამსახურებს აქვთ გადაწყვეტილების მიღების უსაზღვრო და უკონტროლო თავისუფლება ბუნებრივია, არსებობს მათი მხრიდან თვითნებობის რისკი.

ზემოაღნიშნულიდან გამომდინარე სასამართლო კონტროლის არარსებობა ეჭვქვეშ აყენებს უფლების შეზღუდვისადმი დადგენილ უმთავრეს მოთხოვნას, რომ შეზღუდვა წარმოადგენდეს ლეგიტიმური მიზნის მიღწევის აუცილებელ საშუალებას.

საქმეში ევროპული ინტეგრაციისა და ადამიანის უფლებათა ასოციაცია და ეკიმჟიევი ბულგარეთის წინააღმდეგ სადაც განმცხადებლები ასაჩივრებდნენ სპეციალური სამეთვალყურეო საშუალებების შესახებ 1997 წლის აქტს, რომელიც განსაზღვრავდა სისხლის სამართლებრივი გამოძიებისას და ეროვნული უსაფრთხოების საკითხებზე ფარული ღონისძიებების: ფოტოგადაღების, ფარული ვიდეო და აუდიო ჩაწერის გამოყენების პირობებსა და ხერხებს, ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ განაცხადა: „სასამართლო უნდა დარწმუნდეს, რომ არსებობს ადეკვატური და ეფექტური გარანტიები თვითნებობის წინააღდეგ. ამის განსაზღვრა დამოკიდებულია მთელ რიგ საქმის გარემოებებზე როგორიცაა: ბუნება, ფარგლები, ჩასატარებელი ღონისძიების ხანგრძლივობა, ნებართვის გაცემისთვის საჭირო გარემოებები, სახელმწიფო ორგანოები, რომელთაც აქვთ მისი ჩატარების და ზედამხედველობის უფლებამოსილება და ეროვნული კანონმდებლობით გათვალისწინებული სამართლებრივი დაცვის საშუალება.

წინამდებარე საქმესთან დაკავშირებით სასამართლო აღნიშნავს, რომ მაშინ, როცა ბულგარეთის კანონმდებლობა გარკვეულ ასპექტში სრულად აკმაყოფილებს აღნიშნულ მოთხოვნებს, სხვა ასპექტში შეუსაბამოა. სპეციალური სამეთვალყურეო საშუალებების შესახებ აქტი განსაზღვრავს მიზნებს, რისთვისაც ფარული მეთვალყურეობა შეიძლება იქნას გამოყენებული, ესაა: სერიოზული დანაშაულების პრევენცია ან გამოვლენა, ან ეროვნული უსაფრთხოების დაცვა. გარდა ამისა ასეთი მეთვალყურეობა შეიძლება ჩატარდეს მხოლოდ იმ შემთხვევაში როდესაც არსებობს საფუძველი ეჭვისათვის, რომ სერიოზული დანაშაული იგეგმება, ხდება ან ჩადენილია და ფაქტების დადგენა სხვა მეთოდების გამოყენებით შეუძლებელია. აქტის ეს უკანასკნელი მოთხოვნა აშკარაა, რომ მხოლოდ დანაშაულის ჩადენაზე ვრცელდება და არ მოიცავს ეროვნულ უსაფრთხოებას.“ (იხ. 62540/00 აბზაცი #77-79)

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლო აცხადებს: „პირადი ცხოვრების ხელშეუხებლობის უფლებაში ჩარევისთვის კონსტიტუციით გათვალისწინებული მოსამართლის ბრძანების სავალდებულო პირობა ემსახურება კონკრეტული ოპერატიულ-სამძებრო ღონისძიების წინასწარი კონტროლის უზრუნველყოფას დამოუკიდებელი და ნეიტრალური ინსტანციის მიერ. ბუნებრივია, ეს, პირველ რიგში, მიმართულია ხელისუფლების მხრიდან უფლების ბოროტად გამოყენების თავიდან აცილებისაკენ. სასამართლო არის არაპოლიტიკური ხელისუფლება, რაც განაპირობებს და, იმავდროულად, ავალდებულებს მას ნეიტრალურობას. პერსონალურად და არსებითად დამოუკიდებელ, კანონმორჩილ მოსამართლეს შეუძლია ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში მიიღოს სწორი და დასაბუთებული გადაწყვეტილება უფლებაში ჩარევის აუცილებლობის თაობაზე.“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 26 დეკებრის #1/3/407 გააწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია“ და საქართველოს მოქალაქე ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმედეგ)

როგორც აღინიშნა კონტრდაზვერვითი საქმიანობა ხორციელდება უსაფრთხოების მიზნით. უსაფრთხოებაზე ზრუნვა ნებისმიერი დემოკრატიული და სამართლებრივი სახელწიფოს უფლებაა და ამ მიზნით განხორციელებული საქმიანობა შესაძლოა მოიცავდეს რიგი უფლებაშემზღუდველი ფარული ღონისძიებების განხორციელებას. როგორც ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ არაერთხელ აღნიშნა ფარული ღონისძიებები პოლიციური სახლმწიფოსთვისაა დამახასიათებელი, ადამიანის უფლებების დაცვა კი დემოკრატიული სახელმწიფოსთვის. სწორედ პოლიციური და დემოკრატიული სისტემის ზღვარზე უნდა გაიაროს სახელმწიფომ, რომ უსაფრთხოების დაცვის პროცესში არ დაარღვიოს ადამიანის ფუნდამენტური უფლებები.

«თანამედროვე სახელმწიფოს სტაბილურობის ერთ-ერთ უმნიშვნელოვანეს პირობას წარმოადგენს კერძო და საჯარო ინტერესებს შორის პრიორიტეტების სწორად და სამართლიანად განსაზღვრა, ხელისუფლებისა და ადამიანის ურთიერთობის გონივრულად დაბალანსებული სისტემის შექმნა. ეს, პირველ რიგში, გამოხატულებას პოვებს ყოველი კონკრეტული უფლების შინაარსისა და ფარგლების ადეკვატურ საკანონმდებლო განსაზღვრაში» (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 2 ივლისის N1/2/384 გადაწყვეტილება საქმეზე “საქართველოს მოქალაქეები – დავით ჯიმშელეიშვილი, ტარიელ გვეტაძე და ნელი დალალიშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ” ).

არსებით საკითხს წარმოადგენს სწორედ იმის განსაზღვრა რამდენად ამართლებს უსაფრთხოების მიზანი კონტრდაზვერვის ფარგლებში განხორციელებული ფარული ღონისძიებების მიმართ სასამართლო კონტროლის არარსებობას და ახდენს თუ არა გავლენას ღონისძიების ჩატარების მიზანი უფლების შეზღუდვის ხარისხსა და ინტენსივობაზე.

როგორც საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლო განმარტავს „ბუნებრივია, რომ კონსტიტუციით ვერ იქნება უზრუნველყოფილი იმ პირთა კონკრეტული უფლების ხელშეუხებლობა, რომლებიც ხელყოფენ ან საფრთხეს უქმნიან ქვეყნის კონსტიტუციურ წყობას, დემოკრატიული სახელმწიფოს არსებობას, სხვათა უფლებებსა და თავისუფლებებს. თავისთავად, დასახელებული საჯარო ინტერესების არსებობა, იმავდროულად, არ არის საკმარისი უფლებაში ჩარევის გამართლებისათვის. თვალსაჩინო უნდა იყოს ამ საჯარო ინტერესების დაცვის აუცილებლობა. ზემოაღნიშნულიდან გამომდინარე, კანონმდებლობა ადეკვატური მექანიზმებით უნდა ქმნიდეს ისეთ ვითარებას, რომ საჯარო ინტერესების მისაღწევად უფლებაში ჩარევა ხდებოდეს მხოლოდ რეალური აუცილებლობის შემთხვევაში.

გარდა ამისა, სახელმწიფოს არა აქვს უფლება, სერიოზულ საფრთხესთან ბრძოლის მოტივით მიიღოს ნებისმიერი ზომები, რომლებსაც ის შესაბამისად და ადეკვატურად მიიჩნევს. უფლებაში ჩარევა, მისი ფარული ხასიათიდან გამომდინარე, აჩენს უფლებამოსილების გადამეტების, ბოროტად გამოყენების რისკს, რასაც შესაძლოა მავნე შედეგები მოჰყვეს მთლიანად დემოკრატიული საზოგადოებისთვის. შესაბამისად, დემოკრატიულ საზოგადოებაში, უფლებაში ჩარევა შეიძლება იყოს გამართლებული მხოლოდ მაშინ, თუ კანონმდებლობა უზრუნველყოფილი იქნება ძალაუფლების ბოროტად გამოყენებისაგან დაცვის ეფექტური მექანიზმებით. სახელმწიფო, რომელიც საკუთარ მოქალაქეებს აყენებს ფარული კონტროლის რისკის ქვეშ, არ უნდა სარგებლობდეს შეუზღუდავი უფლებამოსილებებით.“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს #1/3/407 „საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“).

ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ საქმეში ლინდერი ავსტრიის წინააღმდეგ სამათლებივი გარანტიების აუცილებლობაზე მიუთითა იმ რისკების გათვალისწინებით რომ „ეროვნული უშიშროების დაცვისთვის არსებული საიდუმლო მეთვალყურეობის სისტემა ძირს უთხრის ან ანადგურებს დემოკრატიას მისი დაცვის საფუძვლზე.“ (Leander v. Sweden, აბზაცი #60)

საქმეში ევროპული ინტეგრაციისა და ადამიანის უფლებათა ასოციაცია და ეკიმჟიევი ბულგარეთის წინააღმდეგ, სასამართლომ ევროპული კონვენციის მე-8 მუხლის დარღვევად მიიჩნია აგრეთვე ის ფაქტიც, რომ სასამართლო ნებართვა გათვალისწინებული იყო მხოლოდ ღონისძიების ჩატარების წინარე ეტაპზე და არ ხდებოდა შემდგომი შემოწმება იმისა შეესაბამებოდა თუ არა ჩატარებული ღონისძიებები სასამართლოს ბრძანებაში მოცემულ ფარგლებს, ან ხდებოდა თუ არა აქტით დადგენილ 10 დღის ვადაში მიღებული მონაცემების განადგურება თუ ისინი უსარგებლო აღმოჩნდებოდა. (იხ. #62540/00. აბზაცი #85)

 დამატებით საფრთხეს წარმოადგენს სახელმწიფო უსაფრთხოების სამსახურისთვის მინიჭებული საგამოძიებო ფუნქციები. 2015 წლის 1 აგვისტოს ძალაში შევიდა „სახელმწიფო უსაფრთხოების სამსახურის შესახებ“ საქართველოს კანონი, რომლითაც სახელმწიფო უსაფრთხოების სამსახურს საგამოძიებო ფუნქცია აქვს.

„სახელმწიფო უსაფრთხოების სამსახურის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-5 მუხლი განსაზღვრავს სამსახურის საქმიანობის მიმართულელებს. კონტრდაზვერვითი საქმიანობა უსაფრთხოების სამსახურის საქმიანობის ერთერთ მიმართულებას წარმოადგენს. „სახელმწიფო უსაფრთხოების სამსახურის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-5 მუხლის (ა) ქვეპუნქტის თანახმად სამსახური ახდენს მისი საქმიანობის მიმართულების მიხედვით საგამოძიებო ქვემდებაროებისთვის მიკუთვნებულ დანაშაულთა პრევენციას, გამოვლენას აღკვეთას და გამოძიებას. ამასთან გამოძიებას ატარებს სისხლის სამართლის საპროცესო კანონმდებლობის შესაბამისად, ხოლო კონტრდაზვერვით საქმიანობას ახორციელებს „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონით დადგენილი წესით. ამდენად სისხლის სამართლის საპროცესო ნორმების შესაბამისად ფარულ საგამოძიებო მოქმედებების განხორციელება სამსახურს მხოლოდ სასამართლოს ნებართვით შეუძლია, მაშინ როდესაც კონტრდაზვერვითი საქმიანობის ფარგლებში იგივე ქმედებებს სასამართლო კონტროლის გარეშე ახორციელებს. ამ პირობებში როდესაც უსაფრთხოების სამსახურს მიენიჭა გამოძიების ჩატარების უფლებამოსილება და ორი განსხვავებული ფუნქცია არის თავმოყრილი ერთი სამსახურის ხელში იზრდება თვითნებობის საფრთხე და ცდუნება იმისა, რომ ანალიტიკური მიზნებით მოპოვებული ინფორმაცია შეიძლება სისხლის სამართლებრივი გამოძიების მიზნებისთვის იქნას გამოყენებული. ასეთ დროს სამსახური წარმოადგენს დაინტერესებულ მხარეს. ამ ყოველივეს ხელს უწყობს ის ფაქტი, რომ არ არსებობს მკვეთრი მიჯნა სისხლის სამართლებრივი დევნის საფუძვლებსა და კონტრდაზვერვითი საქმიანობით მოპოვებულ ინფორმაციას შორის.

„კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-5 მუხლის მე-2 პუნქტის თანახმად აღნიშნული საქმიანობის მიზანი მხოლოდ ინფორმაციის მოპოვებაა და იგი არ წარმოადგენს სისხლის სამართლებრივი დევნის საფუძველს, გარდა კანონმდებლობით გათვალისწინებული შემთხვევებისა. აქედან გამომდინარე კანონმდებლობა უშვებს შესაძლებლობას, როცა რიგ შემთხვევებში კონტრდაზვერვითი საქმიანობით მოპოვებული ინფორმაცია შეიძლება საფუძვლად დაედოს სისხლისსამართლებრივ დევნას.

კანონის მე-6 მუხლის თანახმად კონტრდაზვერვითი საქმიანობა გასაიდუმლოებულია. საიდუმლოს წარმოადგენს აღნიშნული საქმიანობის მარეგულირებელი აქტების ნაწილი. აქედან გამომდინარე უცნობია კონკრეტულად რა შემთხვევებში შეიძლება აღნიშნული საქმიანობა საფუძვლად დაედოს სისხლისსამართლებრივი დევნის დაწყებას და რომელი აქტები არეგულირებს დევნის დაწყების საკითხს. თუმცა ფაქტია, რომ რიგ შემთხვევებში გათვალისწინებულია ამგვარი შესაძლებლობა. შესაბამისად ინფორმაციის მოპოვების მიზანი არც ამ შემთხვევაში წარმოადგენს სასამართლო კონტროლის მექანიზმის არარსებობის გამამართლებელ არგუმენტს.

აღნიშნულზე დაყრდნობით მიგვაჩნია, რომ “კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ” საქართველოს კანონის მე-11 მუხლის მე-2 პუნქტის შემდეგი სიტყვები „როგორც წესი, არ საჭიროებს მოსამართლის ბრძანებას“ ამავე კანონის მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტის „ა“, „ბ“ და „გ“ ქვეპუნქტებთან მიმართებით, ასევე არაკონსტიტუციურია კონსტიტუციის 42-ე მუხლის პირველ პუნქტთან მიმართებით.

 

2. „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-15 მუხლი 1-ლი პუნქტი.

 

„კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-15 მუხლის პირველი პუნქტის თანახმად კონტრდაზვერვითი საქმიანობის განმახორციელებელი სპეციალური სამსახური უფლებამოსილია ელექტრონული კავშირის ერთერთი მონაწილე მხარის წერილობითი თანხმობით განახორციელოს ელექტრონული თვალთვალი (შეთანხმებული ელექტრონული თვალთვალი). ამავე კანონის მე-2 მუხლის „ნ“ ქვეპუნქტში მითითებული განმარტების თანახმად ელექტრონული თვალთვალი არის სატელეფონო საუბრების ფარული მიყურადება და ჩაწერა, ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია კავშირგაბმულობის არხებიდან (კავშირგაბმულობის საშუალებებთან, კომპიუტერულ ქსელებთან, სახაზო კომუნიკაციებთან და სასადგურო აპარატურასთან მიერთებით) ელექტრონული, მექანიკური ან სხვა ტექნიკური საშუალებების გამოყენებით. კანონის მე-2 მუხლის “ო” ქვეპუნქტის მიხედვით კი “შეთანხმებული ელექტრონული თვალთვალი” არის ელექტრონული თვალთვალის ისეთი სახე, რომელიც კავშირის ერთ-ერთი მონაწილის თანხმობით ხორციელდება.

ზემოაღნიშნულიდან გამომდინარე მე-15 მუხლის 1-ლი პუნქტი განსაზღვრავს, რომ სპეციალურ სამსახურებს შეუძლიათ განახორციელონ სატელეფონო საუბრების ფარული მიყურადება და ჩაწერა, კავშირგაბმულობის არხებიდან ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია მხოლოდ ელექტრონული კავშირის ერთერთი მონაწილის წერილობითი თანხმობის საფუძველზე. ამდენად ნორმა შესაძლებლობას იძლევა ელექტრონული თვალთვალი განხორციელდეს სასამართლოს ნებართვის გარეშე და მისი განხორციელების წინაპირობას წარმოადგენს მხოლოდ პირის წერილობითი თანხმობა.

„კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-15 მუხლის მე-2 პუნქტი განსაზღვრავს შეთანხმებული ელექტრონული თვალთვალის ვადას 90 დღით და ითვალისწინებს ვადას გაგრძელებლის შესაძლებლობას. აღნიშნული ნორმის თანახმად 90 დღიანი ვადა შეიძლება გაგრძელდეს იგივე პროცედურით, რითაც თავდაპირველი უფლების მიღება ხდება. აქედან გამომდინარე დადგენილი ვადის გაგრძელებაც შეიძლება მოხდეს სასამართლოს ნებართვის გარეშე, ელექტრონული კავშირის ერთერთი მხარის წერილობითი თანხმობის საფუძველზე.

 

ა) წინააღმდეგობა კონსტიტუციის მე-20 მუხლთან მიმართებით

 

სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადება და ჩაწერა პირადი ცხოვრების უფლების შეზღუდვის ერთერთი ყველაზე უკიდურესი ფორმაა, რადგან კონსტიტუციის მე-20 მუხლის თანახმად სატელეფონო და სხვა ტექნიკური საშუალებებით განხორციელებული საუბარი მიეკუთვნება პირადი ცხოვრების იმ სფეროს, რომელთა ხელშეუხებლობაც მკაცრადაა დაცული და ნებისმიერი შეზღუდვა დაუშვებელია სასამართლოს ნებართვის გარეშე. როგორც არაერთხელ აღინიშნა, ფარული ღონისძიებები თავისი ბუნებიდან გამომდინარე განსაკუთრებით დიდი რისკის მატარებელია. ამ დროს ადამიანი დაუცველია, მან არ იცის, რომ მის მიმართ ხორციელდება ფარული ღონისძიებები და შესაბამისად არც რაიმე სამართლებრივი საშუალების გამოყენება შეუძლია. ამიტომ ასეთი ქმედებები განსაკუთრებით საჭიროებს სასამართლო კონტროლის არსებობას. ნორმა, რომელიც ითვალისწინებს ფარული ღონისძიების განხორციელებას სასამართლოს ნებართვის გარეშე, ქმნის უფლებამოსილების გადამეტების ან უფლების ბოროტად გამოყენების რისკებს.

სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადება და ჩაწერა სსსკ-ის 143¹ მუხლის 1(ა) პუნქტის თანახმად წარმოადგენს ფარული საგამოძიებო მოქმედების სახეს და მისი განხორციელება შესაძლებელია პროკურორის მოტივირებული შუამდგომლობის საფუძველზე გამოტანილი მოსამართლის განჩინებით. სადავო ნორმა კი შესაძლებლობას აძლევს სპეციალურ სამსახურებს სატელეფონო საუბრის ერთერთი მონაწილის წინასწარი წერილობითი თანხმობის საფუძველზე განახორციელონ სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადება და ჩაწერა. რითაც სპეციალური სამსახურები ყოველგვარი სასამართლო ბარიერის გარეშე მოიპოვებენ უფლებას ფარულ ღონისძიებაზე.

საუბრის ერთერთი მონაწილის წინასწარი წერილობითი თანხმობა არ შეიძლება შემოთავაზებულ იქნას როგორც სასამართლო ნებართვის ალტერნატივა, რადგან იგი ვერ უზრუნველყოფს აღნიშნული უფლების თვითნებური და გაუმართლებელი შეზღუდვისგან დაცვის სათანადო გარანტიებს. ის პირი, რომლის მიმართაც ფარულად, მხოლოდ ერთერთი მხარის თანხმობის საფუძველზე ხორციელდება აღნიშნული ქმედებები, წარმოადგენს უფლების დარღვევის მსხვერპლს. იგივე ეხება კვაშირგაბმულობის არხებიდან ინფორმაციის მოხსნისა და ფიქსაციის წესს.

სსსკ-ის მე-3 მუხლის 33-ე პუნქტის განმარტებით კავშიგაბმულობის არხებიდან ინფორმაციის მოხსნა არის უფლებამოსილი ორგანოს მიერ ელექტრონული კავშირიდან (ელექტრონული ფოსტა), კომპიუტერული ქსელიდან, სატელეკომუნიკაციო და საინფორმაციო სისტემებიდან გადაცემული, შეკრებილი, დამუშავებული ან დაგროვებული ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია ტექნიკურ საშუალებათა გამოყენებით. სადავო ნორმის თანახმად ელექტრონული კავშირის ერთერთი მონაწილის წინასწარი წერილობითი თანხმობა სპეციალურ სამსახურებს ელექტრონული ფოსტით გაგზავნილ და მიღებულ ინფორმაციაზე, კომპიუტერულ ქსელში, სატელეკომუნიკაციო სისტემაში დაცულ საინფორმაციო ბაზებზე, აგრეთვე სისტემებიდან გადაცემულ, შეკრებილ, დამუშავებულ ან დაგროვებულ ინფორმაციაზე შეუზღუდავი წვდომის შესაძლებლობას ანიჭებს. ამგვარი რეგულირება უფლების დარღვევის მსხვერპლად აქცევს ელექტრონული კავშირის ყველა მონაწილეს, რომელთაც არაფერი იციან და არც თანხმობა გამოუთქვამთ ელექტრონული თვალთვალის განხორციელებაზე.

ე.წ. შეთანხმებული ელექტრონული თვალთვალისას ფარული ღონისძიების ობიექტს სწორედ ის პირი წარმოადგენს, რომელმაც არ იცის რომ აღნიშნული ღონისძიება ხორციელდება. წერილობითი თანხმობის მიმცემი ბუნებრივია ვერ იქნება ქმედების ობიექტი, რადგან ადამიანი, რომელიც ინფორმირებულია და თანხმობას გამოთქვამს ფარულ ღონისძიებაზე, ნებაყოფლობით ამჟღავნებს მის მიერ წარმოებული სატელეფონო საუბრისა თუ სხვა ტექნიკური საშუალებებით გაკეთებული შეტყობინებების შინაარს და შესაბამისად აღარ არსებობს მის მიმართ ქმედების ფარულად განხორციელების საჭიროება. შეიძლება ითქვას, რომ ეს ადამიანი წარმოადგენს სხვა პირის მიმართ ელექტრონული თვალთვალის განხორციელების საშუალებას. წერილობითი თანხმობის არსებობა კი ფარული ღონისძიების ობიექტისათვის არსებითად არაფერს არ ცვლის, იგი წარმოადგენს უფლების დარღვევის მსხვერპლს, რადგან მის მიმართ უფლებაშემზღუდველი ქმედება ხორციელდება სასამართლოს ნებართვის გარეშე.

ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო არაერთხელ მიუთითებს რომ პირის თანხმობა მისი პირადი ცხოვრებით დაცულ სფეროში რაიმე სახით ჩარევაზე გამორიცხავს უფლების დარღვევას. ასეთ დროს პირი ნებაყოფლობით უშვებს სხვებს მის პირად სივრცეში. მაგრამ აღნიშნული ვრცელდება მხოლოდ იმ ადამიანზე, რომელმაც თანხმობა გამოთქვა უფლების შემზღუდველ ქმედებაზე. ხოლო პირი რომელმაც არ იცის, რომ მის მიმართ აღნიშნული ქმედებები ხორციელდება რჩება უფლების დარღვევის მსხვერპლად. ამდენად ქმედების ერთი მონაწილის თანხმობა არ იძლევა მეორე პირის მიმართ ფარული ღონისძიების განხორციელების ლეგიტიმაციას. მეტიც, როდესაც ელექტრონული კავშირი მყარდება რამდენიმე ადამიანს შორის და არა ერთი მონაწილე, არამედ რამდენიმე გამოთქვამს თანხმობას ელექტრონულ თვალთვალზე, უფლების დარღვევა სახეზეა თუ კი ერთი მონაწილე მაინც არსებობს, რომელმაც არ იცის ამის შესახებ. ხოლო ყველა მონაწილის თანხმობა გამორიცხავს ქმედების ფარულ ხასიათს და აზრს უკარგავს ფარული ღონისძიების ჩატარებას.

სადავო ნორმა წარმოადგენს სასამართლო კონტროლისადმი თავის არიდების მარტივ საშუალებას, რამდენადაც სპეციალური სამსახურები ფარული ღონისძიების ობიექტზე დაკვირვების უფლებას მოიპოვებენ სასამართლოს ნებართვის გვერდის ავლით ელექტრონული კავშირის ერთერთი მონაწილის თანხმობით. თანამედროვე დროში კომპიუტერული ქსელები წარმოადგენს ინფორმაციის შენახვა-დამუშავების, მიღება-გადაცემის ძირითად საშუალებას, სადაც ინფორმაციის უდიდესი ნაწილია თავმოყრილი, ამ ინფორმაციის ხელმისაწვდომობა არ შეიძლება კონკრეტული მონაწილე მხარის ნებართვას უკავშირდებოდეს. კომუნიკაციის ერთერთ ყველაზე გავრცელებულ საშუალებას დღეს ინტერნეტი და სოციალური ქსელები წარმოადგენს, სხვადასხვა ინტერნეტ კავშირებით განხორციელებული საუბრები (მაგ „სკაიპით“), სოციალური ქსელებით განხორციელებული მიმოწერა, გაგზავნილი და მიღებული შეტყობინებები ხშირ შემთხვევაში მნიშნვნელოვან ინფორმაციას შეიცავს, რომელთა კონფიდენციალობის დარღვევა არსებითი ზიანის მიმყენებელი შეიძლება აღმოჩნდეს კომუნიკაციის მონაწილეთათვის. ამგვარ შეზღუდვაზე უფლებამოსილების მოპოვება ელექტრონული კავშირის ერთერთი მონაწილის თანხმობით სამართლებრივი გარანტიების არარსებობას უდრის.

სადავო ნორმით ისიც კი არის განსაზღვრული თუ ვინ შეიძლება იყვნენ ელექტრონული კავშირის მონაწილენი, რაც კიდევ უფრო ამარტივებს სპეციალური სამსახურების მხრიდან ელექტრონულ თვალთვალზე უფლების მოპოვების პროცედურას. ელექტრონული კავშირის მონაწილე შესაძლოა სპეციალური სამსახურის საიდუმლო თანამშრომელს (აგენტს) წარმოადგენდეს, რომელიც მოტყუებით წინასწარ შედის კონტაქტში ფარული ღონისძიების ობიექტთან, მოიპოვებს მის ნდობას და შემდეგ როგორც ელექტრონული კავშირის ერთერთი მონაწილე გასცემს წერილობით თანხმობას. ამდენად სპეციალურ სამსახურებს შეუძლიათ ძალიან მარტივად ყოველგვარი დაბრკოლების გარეშე მოიპოვონ ელექტრონულ კავშირებზე წვდომის უფლება.

სისხლისსამართლებრივი გამოძიების მიზნებისათვის ფარული ღონისძიებების განხორციელება ხდება დასაბუთებული ვარაუდის საფუძველზე. კერძოდ, სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143³ მუხლის მე-2 ნაწილის „ბ“ ქვეპუნქტის თანახმად პროკურორის შუამდგომლობა უნდა შეიცავდეს ინფორმაციას დასაბუთებული ვარაუდის შესახებ, რომ პირმა, რომლის მიმართაც უნდა ჩატარდეს ფარული საგამოძიებო მოქმედება ჩადენილი აქვს ამ ნაწილის „ა“ ქვეპუნქტით გათვალისწინებული რომელიმე დანაშაული, ან პირი იღებს ან გადასცემს დანაშაულთან პირდაპირ კავშირში მყოფი პირისთვის განკუთვნილ ან მისგან მომდინარე ინფორმაციას, ან დანაშაულთან პირდაპირ კავშირში მყოფი პირი იყენებს პირის საკომუნიკაციო საშუალებებს.

სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის მე-3 მუხლის მე-11 ნაწილის მიხედვით დასაბუთებული ვარაუდი არის ფაქტების ან ინფორმაციის ერთობლიობა, რომელიც მოცემული სისხლის სამართლის საქმის გარემოებათა ერთობლიობით დააკმაყოფილებდა ობიექტურ პირს, რათა დაესკვნა პირის მიერ დანაშაულის შესაძლო ჩადენა. ამგვარი მტკიცებულებითი სტანდარტის აუცილებლობას არ ითვალსიწინებს „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ“ საქართველოს კანონი. შესაბამისად, კონტრდაზვერვითი საქმიანობის განმახორციელებელ სპეციალურ სამსახურებს არ მოეთხოვებათ ისეთი ფაქტის ან ინფორმაციის ერთობლიობის ქონა, რომელიც ობიექტურ პირს დააკმაყოფილებდა გარემოებთა გათვალისწინებით დასკვნების გასაკეთებლად. შესაბამისად, ბუნდოვანია თუ რა შეიძლება გახდეს კონკრეტული პირის „ეჭვმიტანილად“ მიჩნევის და მის მიმართ ელექტრონული თვალთვალის განხორციელების საფუძველი.

უფლების დარღვევის პოტენციურ მსხვერპლს წარმოადგენენ ე.წ. „მესამე პირები“. საქმეზე „ეკატერინე ლომთათიძე და საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ გადაწყვეტილებაში საკონსტიტუციო სასამართლო მიიჩნევს, რომ სატელეფონო და სხვა სახის ტექნიკური საშუალებებით განხორციელებული შეტყობინების უფლების შემზღუდველი ნორმების მიმართ მკაცრი მოთხოვნებისა და მაღალი სტანდარტების დაწესების ერთერთი მიზეზი ე.წ. „მესამე პირების“ უფლებებია. „გართულებულია ე.წ. «მესამე პირების» ინტერესების ადეკვატური დაცვა. ესენი არიან პირები, უშუალოდ რომელთა მიმართაც და რომელთა მიზეზითაც არ ტარდება ოპერატიულ-სამძებრო ღონისძიება. ისინი ფარული კონტროლის ობიექტები შეიძლება გახდნენ იმ პირებთან სატელეფონო და სხვა სახის ტექნიკური საშუალებებით დაკავშირებისას, რომელთა მიმართაც ხორციელდება ოპერატიულ-სამძებრო ღონისძიება. მესამე პირები სახელმწიფოს მხრიდან კონტროლს საერთოდ არ მოელიან და, შესაბამისად, არც თავის დაცვა შეუძლიათ.“

შეთანხმებული ელექტრონული თვალთვალისას, როდესაც ელექტრონული კავშირი მყარდება რამდენიმე პირს შორის ზოგიერთი მათგანი შეიძლება საერთოდ არ წარმოადგენდეს სპეციალური სამსახურების ინტერესის ობიექტს. ანუ კონტრდაზვერვითი საქმიანობა და სპეციალური ოპერატიულ-ტექნიკური ღონისძიებები არ ხორციელდებოდეს უშუალოდ მათ მიმართ და მათი მიზეზით. ასეთ დროს სასამართლოს ნებართვის არარსებობით ირღვევა როგორც ფარული ღონისძიების ობიექტების - რომელთა მიმართაც ხორციელდება აღნიშნული ღონისძიებები, ისე მესამე პირთა პირადი ცხოვრების უფლება.

ყოველივე ზემოაღნიშნულიდან გამომდინარე ელექტრონული კავშირის ერთერთი მონაწილის წერილობითი თანხმობა არ წარმოადგენს სხვა პირებზე ელექტრონული თვალთვალის განხორციელების ლეგიტიმურ საფუძველს.

ამდენად, მიგვაჩნია, რომ „კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ” საქართველოს კანონის მე-15 მუხლის პირველი პუნქტი არაკონსტიტუციურია კონსტიტუციის მე-20 მუხლის პირველ პუნქტთან მიმართებით.

ბ) წინააღმდეგობა კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან მიმართებით

„კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ” საქართველოს კანონის მე-15 მუხლის პირველი პუნქტის კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან მიმართებით არაკონსტიტუციურობის დასაბუთება ემთხვევა იმავე კანონის მე-11 მუხლის მე-2 პუნქტის შემდეგი სიტყვების „როგორც წესი, არ საჭიროებს მოსამართლის ბრძანებას“ ამავე კანონის მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტის „ა“, „ბ“ და „გ“ ქვეპუნქტებთან მიმართებით კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან წინააღმდეგობის არგუმენტაციას.

გ) წინააღმდეგობა კონსტიტუციის 42-ე მუხლის პირველ პუნქტთან მიმართებით

„კონტრდაზვერვითი საქმიანობის შესახებ” საქართველოს კანონის მე-15 მუხლის პირველი პუნქტის კონსტიტუციის 42-ე მუხლთან მიმართებით არაკონსტიტუციურობის დასაბუთება ემთხვევა იმავე კანონის მე-11 მუხლის მე-2 პუნქტის შემდეგი სიტყვების „როგორც წესი, არ საჭიროებს მოსამართლის ბრძანებას“ ამავე კანონის მე-9 მუხლის მე-2 პუნქტის „ა“, „ბ“ და „გ“ ქვეპუნქტებთან მიმართებით კონსტიტუციის 42-ე მუხლთან წინააღმდეგობის არგუმენტაციას.