ა) მოცემული კონსტიტუციური სარჩელი ფორმით და შინაარსით შეესაბამება ,,საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ" კანონის მე-16 მუხლით დადგენილ მოთხოვნებს;

ბ) შეტანილია უფლებამოსილი სუბიექტის მიერ:

„საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ“ ორგანული კანონის 39-ე მუხლის პირველი ნაწილის „ა“ ქვეპუნქტის თანახმად, სარჩელის შეტანის უფლება აქვთ იმ ფიზიკურ პირებსაც, რომლებსაც მიაჩნიათ, რომ შესაძლებელია უშუალოდ დაირღვეს საქართველოს კონსტიტუციის მეორე თავით აღიარებული მათი უფლებანი და თავისუფლებანი.

სადავო ნორმით გათვალისწინებული სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა და სასჯელი დადგენილია გაუფრთხილებლობით სხვისი ნივთის დაზიანებაზე. გაუფრთხილებლობით ნივთის დაზიანება კი შეიძლება განხორციელდეს ნებისმიერ დროს, ნებისმიერი ადამიანის მიერ, რადგანაც აღნიშნული ქმედება არ გულისხმობს განზრახვის ქონას და მის სისრულეში მოყვანას. მოსარჩელე, დავით ცისკარაშვილი წარმოადგენს ფიზიკურ პირს, რომელმაც, ასევე, შესაძლოა, ნებისმიერ დროს გაუფრთხილებლობით დააზიანოს სხვისი ნივთი. ასეთ შემთხვევაში კი, მოსარჩელე დგას პოტენციური რისკის ქვეშ, რომ მის მიმართ მოხდება სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის გამოყენება, რომელიც არსებითად შელახავს მის უფლებებს.

გ) სარჩელში მითითებული საკითხი არის საკონსტიტუციო სასამართლოს განსჯადი;

დ) სარჩელში მითითებული საკითხი არ არის გადაწყვეტილი საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ;

ე) სადავო საკითხები სადავო ნორმებთან მიმართებით არ არის გადაწყვეტილი საქართველოს კონსტიტუციით;

ვ) კანონით არ არის დადგენილი სასარჩელო ხანდაზმულობის ვადა და შესაბამისად, არც მისი არასაპატიო მიზეზით გაშვების საკითხი დგება დღის წესრიგში;

ზ) ნორმატიული აქტების იერარქიაში არ არსებობს გასაჩივრებულ ნორმატიულ აქტზე მაღლა მდგომი, სადავო საკითხის მარეგულირებელი, სამართლებრივი აქტი

სადავო ნორმის შინაარსი

სადავო ნორმის კონსტიტუციასთან წინააღმდეგობის წარმოსაჩენად, პირველ რიგში, უნდა განისაზღვროს მისი შინაარსი, დანიშნულება და მიზანმიმართულება მოქმედ საკანონმდებლო სივრცეში.

საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსის 188-ე მუხლი ითვალისწინებს დასჯადობას სხვისი ნივთის გაუფრთხილებლობით დაზიანებისთვის. აღნიშნულ მუხლს აქვს სამი ნაწილი. მოცემული მუხლის პირველი ნაწილის თანახმად, პირს, რომელიც სხვის ნივთს დააზიანებს ან გაანადგურებს გაუფრთხილებლობით, რაც ამავდროულად მნიშვნელოვან ზიანს გამოიწვევს, შესაძლოა დაეკისროს ჯარიმა ან გამასწორებელი სამუშაო ან/და თავისუფლების შეზღუდვა ვადით ორ წლამდე.

სსკ-ის 188-ე მუხლით სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის დასადგომად დამნაშავის ქმედებამ უნდა გამოიწვიოს მნიშვნელოვანი ზიანი. მნიშვნელოვანი ზიანის ცნება შეფასებითი კატეგორიაა და საქმის ყველა გარემოებათა გათვალისწინებით წყდება.[1] თუმცა, სისხლის სამართლის კოდექსის ამ თავში, მნიშვნელოვან ზიანად გაწერილია 150 ლარს ზემოთ თანხა.[2]

იმავე მუხლის მეორე ნაწილი ითვალისწინებს იგივე ქმედებას ჩადენილს დამამძიმებელ გარემოებებში, როგორიცაა ნივთის დაზიანება ცეცხლთან ან მომეტებული საფრთხის წყაროსთან გაუფრთხილებელი მოპყრობით. მომეტებული საფრთხის წყაროს ქვეშ ცეცხლის გარდა იგულისხმება სხვადასხვა მექანიზმები, ელექტრომოწყობილობები. მათთან გაუფრთხილებლობით მოპყრობა გულისხმობს მათ ექსპლუატაციას უსაფრთხოების ტექნიკის წესებით დაუცველობით, წინდახედულობის ნორმების სხვა დარღვევას და ა.შ.[3] სასჯელი ამ ქმედებისთვის წარმოადგენს ჯარიმას ან გამასწორებელ სამუშაოს ვადით ორ წლამდე ან თავისუფლების შეზღუდვას ვადით სამ წლამდე ან/და თავისუფლების აღკვეთას ვადით ორ წლამდე. აღსანიშნავია, რომ სისხლის სამართლის კოდექსში ცვლილებების შეტანის შესახებ 2017 წლის 01 ივნისის კანონით[4], გათვალისწინებულ იქნა გარკვეული ცვლილებები ზემოაღნიშნულ მუხლში. კერძოდ, 2018 წლის 01 იანვრიდან ნივთის გაუფრთხილებლობით დაზიანებისთვის სასჯელის სახით თავისუფლების შეზღუდვა ჩანაცვლდება შინაპატიმრობით.

რაც შეეხება მუხლის მესამე ნაწილს, ისიც წარმოადგენს დამამძიმებელ გარემოებას მე-2 ნაწილით გათვალისწინებული ქმედების ჩადენისთვის. თუკი მომეტებული საფრთხის წყაროსთან გაუფრთხილებელი ქმედება გამოიწვევს ნივთის დაზიანებას, რასაც მოჰყვება ადამიანის სიცოცხლის მოსპობა ან სხვა მძიმე შედეგი, კანონი სასჯელად ითვალისწინებს თავისუფლების აღკვეთას ვადით სამიდან ხუთ წლამდე.

დანაშაულის ობიექტური მხარე შეიძლება განხორციელდეს როგორც მოქმედებით, ისე უმოქმედობით. ნივთის განადგურება ან დაზიანება შესაძლებელია მასზე მექანიკური ან სხვა სახის ზემოქმედებით. სუბიექტური მხარე ხასიათდება გაუფრთხილებლობით. გაუფრთხილებლობა იყოფა ორ სახედ, ერთი როდესაც პირს გაცნობიერებული არ ჰქონდა მართლსაწინააღმდეგო შედეგის დადგომის შესაძლებლობა, თუმცა ამის გათვალისწინება ევალებოდა და შეეძლო კიდეც (დაუდევრობა) და მეორე, როდესაც პირს გაცნობიერებული ჰქონდა წინდახედულობის ნორმით აკრძალული მოქმედების მართლსაწინააღმდეგო ხასიათი, ზოგადად ითვალისწინებდა მისი შედეგის დადგომის შესაძლებლობას, მაგრამ უსაფუძვლოდ იმედოვნება, რომ ამ შედეგს თავიდან აიცდენდა (თვითიმედოვნება).[5]

მოსარჩელე მხარის აზრით, სადავო ნორმა, თავისი შინაარსით, არ წარმოადგენს სისხლისამართლებრივ ნორმას, არამედ იგი  დელიქტური სამართლის ნაწილია. შესაბამისად, მოცემული ქმედების კრიმინალიზება, თავისთავად არაკონსტიტუციურია და გაუმართლებად ზღუდავს კონსტიტუციით გარანტირებულ უფლებებსა და თავისუფლებებს.

აღნიშნულის ნათელსაყოფად, პირველ რიგში, განვმარტავთ თავად სისხლისსამართლებრივი ნორმის არსს და მიზნებს; დელიქტური სამართლის არსს და მიზნებს და, შემდგომ, დავასაბუთებთ სადავო ნორმის   წინააღმდეგობას საქართველოს კონსტიტუციის შესაბამის დებულებებთან.

 

სადავო ნორმა და სისხლის სამართლის მიზნები:

საქართველოს სისხლის სამარათლის კოდექსის პირველი მუხლის მე-3 ნაწილის თანახმად, კოდექსის მიზანია, დანაშაულებრივი ხელყოფის თავიდან აცილება და მართლწესრიგის დაცვა. სისხლის სამართლის კოდექსით ამა თუ იმ ქმედების დანაშაულად გამოცხადებას აღმზრდელობითი მნიშვნელობა აქვს.[6] ამგვარად, სისხლის სამართალი იცავს საზოგადოებას მისი უფლებების დანაშაულებრივი ხელყოფისგან. თუ სამართლის სხვა დარგებს გააჩნიათ ადამიანთა საზოგადოებრივი ცხოვრების მოწესრიგების, რეგულირების ფუნქცია, სისხლის სამართალს გააჩნია დაცვის ფუნქცია.[7]

სსკ-ის 39-ე მუხლის თანახმად, „სასჯელის მიზანია სამართლიანობის აღდგენა, ახალი დანაშაულის თავიდან აცილება და დამნაშავის რესოციალიზაცია.“

სადავო ნორმით განსაზღვრული ქმედებისთვის დაწესებული სასჯელი კი, არა მხოლოდ არ ემსახურება არც ერთ ლეგიტიმურ  მიზანს, არამედ ამავდროულად არსებითად ვერც აღწევს სასჯელის რომელიმე ზოგადი მიზანს და ვერც მიაღწევს, ვინაიდან თავად ამგვარი ქმედების კრიმინალიზება კონსტიტუციის საწინააღმდეგოა, კერძოდ:

სამართლიანობის აღდგენა

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს დამკვიდრებული პრაქტიკის თანახმად, სამართლიანობის აღდგენის მიზანი შემდეგნაირად განიმარტება: „ვინაიდან თავისუფლება ყველასათვის ერთნაირი სიკეთეა და გულისხმობს საზოგადოების თითოეული წევრის თანაბარ შესაძლებლობას, შანსს განვითარებასა და თვითრეალიზაციაზე, ყველა, ვინც ამ თავისუფლებით ბოროტად ისარგებლებს, ზღვარს გადააბიჯებს, სხვის თავისუფლებას (ამა თუ იმ უფლებას) ხელყოფს, სამართლიანობა მოითხოვს, აღდგეს თავდაპირველი წონასწორობა და სამომავლოდაც საფრთხის ქვეშ არ იდგეს ყველას ერთნაირი უფლება თავისუფლებაზე. ასეთი წონასწორობის, ბალანსის დასაცავად ხელისუფლება სხვადასხვა ზომებს მიმართავს და საჭიროების შემთხვევაში იძულებითი ღონისძიების უმკაცრეს ზომასაც (სასჯელს). მაშასადამე, სასჯელით სამართლიანობის აღდგენის მიზანი გულისხმობს სწორედ მართლწესრიგში ბალანსის აღდგენასა და შენარჩუნებას.“[8]

პირი, რომელიც ჩაიდენს სსკ-ს 188-ე მუხლით გათვალისწინებულ დანაშაულს, ხელყოფს სხვა ადამიანის საკუთრების უფლებას, კერძოდ აზიანებს მის ნივთს. ამისათვის, დაზარალებულ პირს შეუძლია, მოითხოვოს ზიანის სრული ანაზღაურება ანუ რესტიტუცია და პირველადი მდგომარეობის აღდგენა სამოქალაქო წესით. აქედან გამომდინარე, სსკ-ის 188-ე მუხლის მიზნებისთვის, სამართლიანობის აღდგენის მიღწევა, სრულად შესაძლებელია მხოლოდ დაზიანებული ნივთისთვის ზიანის სრულყოფილი ანაზღაურებით. შესაბამისად, გაუგებარია, მოცემული ქმედების კრიმინალიზება და, დამატებით,  პირისთვის სისხლისსამართლებრივი ჯარიმის თუ თავისუფლების შეზღუდვის დაწესება როგორ უზრუნველყოფს ხელყოფილი უფლებებისა და მართლწესრიგში წონასწორობის აღდგენას.

ახალი დანაშაულის ჩადენის თავიდან აცილება

საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსის 39-ე მუხლის მე-2 ნაწილის თანახმად: „სასჯელის მიზანი ხორციელდება მსჯავრდებულსა და სხვა პირზე ზემოქმედებით, რათა ისინი განიმსჭვალონ მართლწესრიგის დაცვისა და კანონის წინაშე პასუხისმგებლობის გრძნობით“. მაშასადამე, სასჯელის ერთ-ერთი მნიშვნელოვანი მიზანი არის დანაშაულის პრევენცია, როგორც სპეციალური, ისე - ზოგადი.“[9]

სპეციალური გაფრთხილება გამოიხატება მსჯავრდებულის მიერ ახალი დანაშაულის ჩადენის თავიდან აცილებაში. საკონსტიტუციო სასამართლოს განმარტებით: „სპეციალური პრევენცია რეციდივის წინააღმდეგ არის მიმართული, გულისხმობს დამნაშავისათვის ახალი დანაშაულის ჩადენის შესაძლებლობის მოსპობას. ლოგიკა შემდეგ დაშვებას ეფუძნება: ა) როდესაც დამნაშავე ისეთი მაღალი საფრთხის შემცველია, რომ საზოგადოების დაცვის მიზნით მიზანშეწონილია მისი თავისუფლების აღკვეთა, საზოგადოებისგან მისი იზოლირება კანონზომიერად ამცირებს საზოგადოებისთვის იგივე პირის მიერ ზიანის მიყენების რისკს (თუმცა პირმა საპატიმროშიც შეიძლება ჩაიდინოს დანაშული); ბ) ამასთან, პირი პირადად განიცდის რა საკუთარ თავზე დანაშაულის ჩადენის სამართლებრივ შედეგებს, სახელმწიფოს იძულებითი ღონისძიების ნეგატიურ ეფექტებს, ეს გარემოება გამაფრთხილებელ ზეგავლენას მოახდენს მის მომავალ ქცევაზე. თუმცა, ცხადია, სასჯელი არ არის პირის მიერ მომავალში დანაშაულის ჩადენის გამორიცხვის აბსოლუტური გარანტია.“[10]

სხვისი ნივთის გაუფრთხილებლობით დაზიანებისთვის პირის სისხლის სამართლის პასუხისგებაში მიცემა, მითუფრო, მისთვის  სანქციის სახით ჯარიმის თუ თავისუფლების შეზღუდვის დაწესება ყოვლად შეუსაბამოა სპეციალურ პრევენციასთან. მოსარჩელე მხარისთვის გაუგებარია, რატომ შეიძლება ჩაითვალოს პირი, რომელმაც გაუფრთხილებლობით სხვისი ღობე ან სულაც ანტიკვარული ნივთი დააზიანა, საზოგადოებისთვის იმდენად მაღალი საფრთხის შემცველად, რომ საზოგადოების დაცვის მიზნით მისი ქმედების კრიმინალიზება და სისხლის სამართლის სანქციის დაწესება, მათ შორის, თავისუფლების შეზღუდვა და საზოგადოებისგან იზოლირება იყოს საჭირო.

გარდა ამისა, გასათვალისწინებელია ის გარემოებაც, რომ მართალია, ზოგადად, სასჯელმა შესაძლოა გამაფრთხილებელი ზეგავლენა მოახდინოს პირზე, რათა მან მომავალში აღარ ჩაიდინოს დანაშაული, მაგრამ რადგანაც საქმე გვაქვს გაუფრთხილებლობით სხვისი ნივთის დაზიანებასთან, რომელიც ძალიან ხშირად სწორედ შემთხვევითობასთან არის დაკავშირებული, ქმედების კრიმინალიზება და სისხლის სამართლის სანქციის დაწესება, ვერ ჩაითვლება სათანადო საშუალებად ამ მიზნის მისაღწევად. შემთხვევითობის წყალობით, შესაძლებელია, პირმა კვლავაც  დააზიანოს სხვისი ნივთი და სადავო ნორმით გათვალისწინებული ქმედების კრიმინალიზება, ისევე როგორც, ამ ქმედებისთვის გათვალისწინებული სასჯელი, ამის პრევენციას ნამდვილად ვერ მოახდენს.

რაც შეეხება პრევენციის მეორე სახეს, საკონსტიტუციო სასამართლოს პრაქტიკით, ზოგადი პრევენცია  გულისხმობს, რომ: „კონკრეტული ქმედებისთვის პირის დასჯა არის დემონსტრირება, დეკლარირება იმისა, რომ ყველას, ვინც მსგავს ქმედებას ჩაიდენს, ემუქრება იგივე სასჯელი, შედეგად, მას აქვს ერთგვარი წინაღობის ძალა დანაშაულის ჩადენის ყველა პოტენციური მსურველის მიმართ. მაშასადამე, ამა თუ იმ ქმედებისთვის დაწესებულ/კონკრეტულ შემთხვევაში შეფარდებულ სასჯელს აქვს უნარი, შეამციროს როგორც იგივე, ისე სხვა პირების მიერ ამ დანაშულის ჩადენა. სასჯელმა უნდა უზრუნველყოს როგორც დამნაშავის მიერ საკუთარი ცხოვრების წესის უკეთესობისკენ შეცვლა (მომავალში დანაშაულებრივ საქმიანობაზე უარის თქმა), ისე საზოგადოების დაცვა დამნაშავეთა აგრესიისგან“[11].

სპეციალური პრევენციის მსგავსად, ზოგადი პრევენციაც, მოკლებულია გონივრულ საფუძველს სადავო ნორმის შემთხვევაში. მართალია, ნორმა საზოგადოების დანარჩენ წევრებს აფრთხილებს, რომ გამოიჩინონ სათანადო ყურადღება და გაუფრთხილებლობით არ დააზიანონ სხვისი ნივთი, მაგრამ როგორც ზემოთ აღინიშნა, ხშირად მსგავსი გაუფრთხილებელი ქმედება შემთხვევითობაზეა დაფუძნებული.

შესაბამისად, ასეთ შემთხვევებში, ზოგადი პრევენცია თავის მიზანს ვერ შეასრულებს. როგორც არ უნდა აფრთხილოს სახელმწიფომ საზოგადოება, მსგავსი ხასიათის შემთხვევები მაინც  დადგება ადამიანთა სურვილის მიუხედავად. აქედან გამომდინარე, ამგვარი ხასიათის გაფრთხილება აზრს კარგავს და მიზნის მიღწევის საშუალებას არ წარმოადგენს.

აღსანიშნავია ისიც, „რომ სახელმწიფომ არ შეიძლება პირი დასაჯოს მხოლოდ იმის გამო, რომ სხვამ არ ჩაიდინოს იგივე ქმედება.“[12] რადგანაც ნორმა ვერ ახდენს სპეციალური პრევენციას, მხოლოდ ზოგადი პრევენცია არ შეიძლება დარჩეს სასჯელის გამართლების საშუალებად. „არ შეიძლება პირის დასჯის მიზანი იყოს მხოლოდ და მხოლოდ სხვა პირების „დაშინება“, გაფრთხილება და ამ გზით სხვების მიერ იგივე დანაშულის ჩადენის რისკების მინიმალიზება. ანუ მხოლოდ ზოგადი პრევენცია ვერ იქნება საკმარისი და თვითკმარი პირის მიმართ ნებისმიერი სასჯელის გამოყენებისთვის, რადგან ასეთი მიდგომით ადამიანი გადაიქცევა სახელმწიფოს ხელში საზოგადოების „დაშინების იარაღად“, იძულების ღონისძიების გამოყენების მუქარის შიშველ ობიექტად, რაც გამორიცხულია და დაუშვებელი სამართლებრივ სახელმწიფოში.“[13] აქედან გამომდინარე, მაშინ როდესაც სასჯელი ვერ ასრულებს სპეციალურ პრევენციას, მხოლოდ ზოგადი პრევენციის მოხდენა არ შეიძლება იყოს სასჯელის არსებობის გამართლების საფუძველი.

რესოციალიზაცია

რაც შეეხება სასჯელის მესამე მიზანს, იგი გულისხმობს დამნაშავის გამოსწორებას და საზოგადოებაში მის ინტეგირირებას. საკონსტიტუციო სასამართლომ განმარტა, რომ „რესოციალიზაციის მიზანი გულისხმობს სასჯელის მეშვეობით დამნაშავის საზოგადოებაში საყოველთაოდ აღიარებული თანაცხოვრების წესებისადმი შეგუებას, სასჯელის მოხდის შედეგად საზოგადოებაში ჩამოყალიბებული მართლზომიერი ქცევის წესებისა და პირობებისადმი პირის ადაპტაციას. თუმცა სასჯელის მეშვეობით ამ მიზნის მიღწევის შესაძლებლობა  საეჭვო იქნება საამისოდ შესაბამისი პირობების გარანტირების გარეშე. შესაძლოა, სწორედაც რომ საწინააღმდეგო შედეგი დადგეს: პატიმრობის შედეგად პირის საზოგადოებაში ნორმალური ცხოვრების წესისა და უნარისგან კიდევ უფრო მეტი დისტანცირება მოხდეს.“[14] 

გაუფრთხილებლობით ნივთის დაზიანების კრიმინალიზება, ამ ქმედებისთვის თავისუფლების შეზღუდვის ან/და ჯარიმის დაკისრება, სწორედ საპირისპირო შედეგს მოგვცემს. პირისთვის, რომელმაც სსკ-ის 188-ე მუხლით გათვალისწინებული დანაშაული ჩაიდინა, სამართლიანი ვერ იქნება, რომ ნივთის პატრონმა დელიქტით ზიანიც აანაზღაურებინოს და, ამასთანავე, სახელმწიფომ დამატებითი სანქცია დაუწესოს. შედეგად, სახელმწიფოსთვის შეუძლებელია მიაღწიოს დამნაშავის რესოციალიზაციის მიზანს, თუ მისთვის საკუთარი ქმედების დანაშაულად გამოცხადებისა და სასჯელის სახით ჯარიმის თუ თავისუფლების შეზღუდვის შეფარდების გონივრული გამართლების მიცემა არ შეუძლია.

ყოველივე ზემოაღნიშნულიდან გამომდინარე, მოსარჩელე მხარე მიიჩნევს, რომ სადავო ნორმა, თავისი შინაარსით, ვერ აკმაყოფილებს ქმედების კრიმინალიზების და სასჯელის დაწესების ვერცერთ მიზანს. შესაბამისად, რადგანაც მსგავსი ქმედებისთვის ზიანის ანაზრაურების შესაძლებლობას სამოქალაქო დელიქტიც ითვალისწინებს, ცალკე სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის დაკისრება მოკლებულია ყოველგვარ გონივრულ თუ ლეგიტიმურ საფუძველს.

ამასთანავე, გასათვალისწინებელია, რომ მოსარჩელე მხარისთვის, პრობლემურია თავად ამ ქმედების კრიმინალიზება სახელმწიფოს მხრიდან. თუმცა,  ვინაიდან სისხლის სამართლის ნორმის დისპოზიცია არ არსებობს სანქციის გარეშე, მიგვაჩნია, რომ საკონსტიტუციო სასამართლომ სადავო ნორმის შეფასება უნდა მოახდინოს, როგორც დისპოზიციის, ასევე სანქციის ნაწილში.

სამწუხაროდ, სასამართლოს არ აქვს ნათლად ჩამოყალიბებული პრაქტიკა, თუ როგორ აფასებს სასარჩელო მოთხოვნას, რომელიც კონკრეტული ქმედების კრიმინალიზებას, როგორც ასეთს, მიიჩნევს არაკონსტიტუციურად. სწორედ ამიტომ, ჩვენი აზრით, მოცემულ შემთხვევაში, სასამართლომ ქმედების კრიმინალიზების საკითხი უნდა განიხილოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან და 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტთან მიმართებით, ხოლო სასჯელის ნაწილში, მსჯელობა უნდა წარიმართოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის (ან ალტერნატიულად, მე-16 მუხლის) და მე-18 მუხლის პირველი პუნქტის ფარგლებში.

თუმცა, სადავო ნორმის დასახელებულ მუხლებთან შესაბამისობის დადგენამდე, მნიშვნელოვანია, განვსაზღვროთ დელიქტური სამართლის არსი, ვინაიდან, მოსარჩელე მხარე მიიჩნევს, რომ სსკ-ის 188-ე მუხლით გათვალისწინებული ქმედება, კლასიკური გაგებით, დელიქტს წარმოადგენს და მისი კრიმინალიზება დაუშვებელია.

დელიქტური სამართლის არსი

დელიქტი წარმოადგენს ერთი პირის უფლებას მოითხოვოს ზიანის ანაზღაურება მეორე პირისგან კანონისმიერი ვალდებულებით-სამართლებრივი ურთიერთობის დარღვევის საფუძველზე.

დელიქტური ვალდებულების დარღვევის შედეგად წარმოქმნილი ზიანის ანაზღაურების ძირითად ელემენტებს წარმოადგენს 1) მოვალის მართლსაწინააღმდეგო ქმედება; 2) ზიანი; 3) მართლსაწინააღმდეგო ქმედებასა და ზიანს შორის მიზეზობრივი კავშირი და 4) მოვალის ბრალი. თუ გავითვალისწინებთ სისხლის სამართლის სადავო ნორმის ელემენტებს, აღნიშნული ელემენტები მოიცავენ მათ, შესაბამისად, შეგვიძლია დავასკვნათ, რომ დელიქტის ზოგადი ცნება მოიცავს იმ ქმედებათა კრიტერიუმებს, რაც დღეს სისხლის სამართლის არსებულ კანონში არის მოცული.[15] 

ამასთანავე, „ზიანი“ სამოქალაქო სამართალში არის ფიზიკური და იურიდიული პირის უფლების ან კეთილდღეობის დამცირება, განადგურება. სამოქალაქო კანონმდებლობა და, ასევე, სასამართლო პრაქტიკა განასხვავებს „სახელშეკრულებო“ და „არასახელშეკრულებო“ ზიანს.

„სახელშეკრულებო“ ზიანი შეიძლება მიყენებულ იქნას ხელშეკრულებიდან წარმოშობილი ვალდებულების, კანონის ან ადმინისტრაციული აქტის შეუსრულებლობით ან არაჯეროვანი შესრულებით. ვინაიდან, ამ შემთხვევაში, მხარეები ერთმანეთთან დაკავშირებულნი არიან სახელშეკრულებლო ურთიერთობით, შესაბამისად, ზიანის შემთხვევაში, მათ შორის არსებული დავა პირველ რიგში წყდება ხელშეკრულების ან იმ კანონით, რომელიც არეგულირებს მსგავს სამართლებრივ ურთიერთობებს.

„არასახელშეკრულებოდ“ ითვლება ზიანი, რომელიც მიყენებულია ისეთი დარღვევის შედეგად, როდესაც მხარეები არ იმყოფებოდნენ ვალდებულებით ურთიერთობაში. სწორედ იქიდან გამომდინარე, რომ წინამდებარე ურთიერთობა წარმოიქმნება უშუალოდ სამართალდარღვევიდან და არა კონკრეტული სამართლებრივი ურთიერთობიდან გამომდინარე, ამიტომ მას ეწოდება დელიქტური ვალდებულება.[16] 

დელიქტური ზიანი განისაზღვრება იმით, თუ რა დამახასიათებელი ნიშანია გამოყოფილი დასახელებაში: ქმედების შედეგი (ზიანიდან წარმოშობილი ვალდებულება), ქმედების ხასიათი (დელიქტიდან წარმოშობილი ვალდებულება) ან ქმედება, განხორციელებული არასახელშეკრულებო ვალდებულებიდან (არასახელშეკრულებო ვალდებულება). უნდა აღინიშნოს, რომ კანონით გათვალისწინებულ შემთხვევებში, ნორმები, რომლებიც ვრცელდება ასევე ცალკეულ სახელშეკრულებო ვალდებულებებზე  (მაგ. სამოქალაქო კოდექსის 527-ე მუხლი - თუ დასაჩუქრებულს მიადგა ზიანი ნაჩუქარი ქონების ნაკლის გამო.). ამ შემთხვევაში დაზარალებული გვევლინება როგორც - კრედიტორი, ხოლო ზიანის მიმყენებელი - მოვალე.[17] 

992-ე მუხლით განსაზღვრულ მოქმედებაში იგულისხმება, როგორც აქტიური მოქმედებით მიყენებული ზიანი, ასევე უმოქმედობით მიყენებული ზიანიც. უმოქმედობა მართლსაწინააღმდეგოდ ითვლება მხოლოდ მაშინ, თუ შესაბამისი მოქმედების განხორციელება შედიოდა ზიანის მიმყენებლის ვალდებულებაში. უმოქმედობა გამოხატული არასათანადო აღზრდაში ან ზედამხედველობის განუხორციელებლობა მშობლების მიერაც კი, ვალდებული პირების მხრიდან წარმოადგენს ზიანის ანაზღაურების საფუძველს არასრულწლოვანი და სხვა პირების მიმართ.[18] ზოგადად, 992-ე მუხლით განსაზღვრული ზიანი მოიცავს პირის სიცოცხლესა და ჯანმრთელობას ან პირის ქონებას. ქონებრივი ზიანის (სამართალდარღვევის მატერიალური შედეგი, რომელსაც აქვს ღირებულებითი ფორმა, სამოქალაქო სამართალში იწოდება ქონებრივ ზიანად) გარდა, აღნიშნული მორალურ ზიანსაც მოიცავს.[19] .

სამოქალაქო სამართლის მიხედვით, ზიანის ბუნება იმაზე არ არის დამოკიდებული, თუ რა ხასიათის იყო სიკეთე, რომელიც ხელყოფის ობიექტი გახდა, არამედ იმაზე, მოეპოვება თუ არა ზიანის შედეგს ბუნებრივი, ფულადი ეკვივალენტი.[20]

პირს ზიანის ანაზღაურება დაეკისრება, თუ არსებობს ზიანის მიყენებისათვის პასუხისმგებლობის დაკისრების პირობები, კერძოდ, თუ სახეზეა ზიანი, ზიანი მიყენებულია მართლსაწინააღმდეგო მოქმედებით. მართლსაწინააღმდეგო მოქმედებასა და ზიანს შორის არსებობს მიზეზობრივი კავშირი და ზიანის მიმყენებელს მიუძღვის ბრალი. სწორედ ამ პირობების ერთობლიობა წარმოადგენს გენერალურ დელიქტს.[21]

იგივე შემადგენლობა გვჭირდება ჩვენ იმისათვის, რომ სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა დაეკისროს პირს, რაც მოცემულ შემთხვევაში, კიდევ უფრო ცხადყოფს იმ ფაქტს, რომ აღნიშნული ატარებს დელიქტური ურთიერთობისთვის დამახასიათებელ ელემენტებს და არ უნდა იქნეს დასჯადი იგივე ქმედება სისხლის სამართლის წესითაც.

ზემოთ მოცემული მსჯელობიდან გამომდინარე, შესაძლებელია გაკეთდეს  სადავო ნორმის და გენერალური დელიქტის შედარებითი ანალიზი. მათი მსგავსება მდგომარეობს ობიექტური მხარეში. კერძოდ, იმისთვის რომ სახეზე იყოს 188-ე მუხლი გათვალისწინებული დანაშაული, პირის ქმედება უნდა იყოს მართლსაწინააღმდეგო, ქმედებაში უნდა გამოიხატებოდეს პირის ბრალი, რაც სადავო ნორმის შემთხვევაში არის მხოლოდ გაუფრთხილებლობა და სახეზე უნდა გვქონდეს შედეგი - კერძოდ 188-ე მუხლით დაცული სიკეთის, საკუთრების, დაზიანება ან განადგურება. ამასთან, ნათელი უნდა იყოს მიზეზობრივი კავშირი ქმედებასა და შედეგს შორის.

აღნიშნული ფაქტორები, როგორც უკვე აღინიშნა, წარმოშობს ასევე დელიქტურ მდგომარეობას რა დროსაც, დაზარალებულს წარმოეშვება ზიანის ანაზღაურების მოთხოვნის უფლება დამზარალებლის მიმართ. შესაბამისად, იმ პირობებში, როდესაც სადავო ნორმა ვერ ასრულებს სისხლის სამართლის მიზნებს,  გამართლება ეკარგება პირის მიმართ სისხლისსამართლებრივი დევნის დაწყებას, მაშინ, როდესაც იგივე ქმედებისათვის, ასევე წარმოიშვება დელიქტური პასუხისმგებლობა. მთავარი ფაქტორი, რაც განსაზღვრავს სადავო ნორმით გათვალისწინებული ქმედების, უფრო მეტად დელიქტურ ბუნებას, არის პირის კოგნიტური დამოკიდებულება ქმედების მიმართ, კერძოდ სადავო ნორმა სისხლისსამართლებრივად სჯის პირს იმ ქმედებისათვის რომელიც ვერ აღიქვა სუბიექტმა ქმედების ჩადენის დროს, რაც შეიძლება იყოს დაუდევრობის ან თვითიმედოვნების შედეგი. ფაქტია, პირს არ სურდა შედეგის დადგომა, თუმცა იმ მომენტში მცდარი აზროვნების გამო დადგა შედეგი.

ზოგადად, სისხლისსამართლებრივ დანაშაულს, უმეტეს შემთხვევაში თან მოსდევს დელიქტიც. სისხლის სამართლებრივი დევნით სახელმწიფო ცდილობს მიაღწიოს ყველა იმ მიზანს რასაც ისახავს ზოგადად სისხლის სამართალი, ხოლო დელიქტის დანიშნულებაა აღდგეს ის  მდგომარეობა, რაც არსებობდა ზიანის დადგომამდე. აქედან გამომდინარე, როდესაც ნორმის აღსრულებით ვერ ხდება სისხლისსამართლებრივი მიზნების მიღწევა, აშკარა ხდება ამ ნორმით დასჯადი ქმედების დელიქტური ხასიათი.

კონკრეტულად, სსკ-ის 188-ე მუხლის შემთხვევაში, მისი პირველი ნაწილით გათვალისწინებული ქმედებას მთლიანად მოიცავს 992-ე მუხლით გათვალისწინებული გენერალური დელიქტი, რომელიც კიდე უფრო ფართოა და მოიაზრებს განზრახ ქმედებასაც.

სადავო ნორმის მეორე ნაწილი ამძიმებს იმ სუბიექტის მდგომარეობას, რომელიც მომეტებული საფრთხის წყაროსთან ან ცეცხლთან გაუფრთხილებელი მოპყრობით დააზიანებს ან გაანადგურებს ნივთს. მომეტებული საფრთხის წყაროსთან მოპყრობით დამდგარი ზიანის ანაზღაურებას ითვალისწინებს სპეციალური დელიქტებიც. მაგალითად: სამოქალაქო კოდექსის 999-ე მუხლი - სატრანსპორტო საშუალების ექსპლუატაციის შედეგად დამდგარი ზიანის ანაზღაურება, მე-1000 მუხლი - ნაგებობიდან გამომდინარე მომეტებული საფრთხით გამოწვეული ზიანი, 1001-ე მუხლი -  ხანძრის ჩაქრობის დროს წარმოშობილი ზიანი. სპეციალურის გარდა, სხვა ქმედება რომელიც პირდაპირ არ არის გათვალისწინებული, მოექცევა გენერალური დელიქტის სფეროში.

რაც შეეხება სადავო ნორმის მე-3 ნაწილს, მოსარჩელე მხარე არ უარყოფს ადამიანის სიცოცხლის ფასეულობას და მიიჩნევს, რომ გაურთხილებლობით გამოწვეული ადამიანის სიცოცხლის მოსპობა უნდა იყოს სისხლისსამართლებრივად დასჯადი. სადავო ნორმის გაუქმება არ ნიშნავს იმას, რომ ცეცხლთან ან მომეტებული საფრთხის წყაროსთან გაუფრთხილებელი მოპყრობით სხვისი ნივთის დაზიანების/განადგურების დროს, რასაც შედეგად მოჰყვა სიცოცხლის მოსპობა, ქმედების ჩამდენი სუბიექტი არ უნდა დაისაჯოს. სისხლის სამართლის კოდექსის 116-ე მუხლით, ისეც ისჯება  გაურთხილებლობით სიცოცხლის მოსპობა, რომელიც გავრცელდება ზემოაღნიშნულ ქმედებაზეც. ამასთან, პირი არ თავისუფლდება დელიქტით გამოწვეული ზიანის ანაზღაურების ვალდებულებისგან.

ზემოაღნიშნული მსჯელობიდან გამომდინარე, სასამართლოს მიერ სადავო ნორმის გაუქმების შემთხვევაში, საფრთხე არ ემუქრება სისხლის სამართლის მიზნების განხორციელებას (სადავო ნორმის მე-3 ნაწილთან მიმართებით) და, ამასთან, კვლავ იარსებებს ადეკვატური და პროპორციული პასუხი პირის გაუფრთხილებელ ქმედებაზე, რამაც ნივთის დაზიანება/განადგურება გამოიწვია.

საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსის 188-ე მუხლის შესაბამისობა საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან და 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტთან.

საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლით გარანტირებულია პიროვნების განვითარების თავისუფლება, „რაც, პირველ რიგში, გულისხმობს ადამიანის პიროვნული თვითგამორკვევისა და ავტონომიურობის უფლებას. სწორედ პიროვნულობა განსაზღვრავს ადამიანის არსს, მიუთითებს მის ინდივიდუალურ და სხვებისგან განმასხვავებელ მახასიათებლებზე.“[22] 

მითითებული კონსტიტუციური ნორმა თავისი არსით წარმოადგენს ადამიანის უფლებათა და თავისუფლებათა განხორციელების ფუნდამენტურ გარანტიას, უზრუნველყოფს რა ადამიანის პირადი ცხოვრების უმნიშვნელოვანესი და უზოგადესი ასპექტის, პიროვნების თავისუფალი განვითარების, ჩამოყალიბების, მისი ცხოვრების ინდივიდუალური წარმართვის თავისუფლებას სამართლიანი სახელმწიფოს ფარგლებში.[23] პიროვნების თავისუფალი განვითარების უფლების ზუსტი და ამომწურავი განმარტება პრაქტიკულად შეუძლებელია. იგი შედგება არაერთი უფლებრივი კომპონენტისგან, რომლებიც კონსტიტუციის სხვადასხვა ნორმებით არის დაცული.[24]

კონსტიტუციის მე-16 მუხლი საკმაოდ ფართო სფეროს მოიცავს. ამიტომაც არის შემთხვევები, როდესაც ის სხვა მუხლით გარანტირებულ უფლებასაც მოიაზრებს. სწორედ ამიტომ, კონსტიტუციის მე-16 მუხლით დაცულ სფეროში ექცევა მხოლოდ ის შემთხვევები, რომლებსაც არ მოიცავს უფლების დაცვის სხვა მუხლები. როგორც საკონსტიტუციო სასამართლოს პრაქტიკაც მიუთითებს, „კონსტიტუციის მე-16 მუხლის მიზანია, დაუცველი არ დარჩეს ცხოვრების ის სფეროები, რომლებიც პიროვნებასთან დაკავშირებული კონკრეტული უფლებებით არ არის მოცული. კონსტიტუციის მე-16 მუხლი ქმნის კონსტიტუციური დაცვის გარანტიას ურთიერთობებისთვის, რომლებიც არ თავსდება კონსტიტუციის სხვა ნორმებში, თუმცა შეადგენს პიროვნების თავისუფალი განვითარების აუცილებელ კომპონენტს.“[25] 

უფლება პიროვნების თავისუფალ განვითარებაზე ეფუძნება შემდეგ კუმულაციურ პირობებს: ა)საკუთარი ნების, გადაწყვეტილების, არჩევანის შესაბამისად განვითარების შესაძლებლობას; ბ)ამასთან, განვითარებას ამ სიტყვის ყველაზე ფართო გაგებით - ნებისმიერი შინაარსით და მიმართულებით. ამ სფეროს ამომწურავი განმარტება შეუძლებელია. ის მოიცავს ადამიანის თავისუფლებას სხვადასხვა სფეროში: პერსონალურ თვითგამორკვევას, ინტიმური, საოჯახო ურთიერთობების საკუთარი გადაწყვეტილებების და არჩევანის შესაბამისად წარმართვას, პირადი სოციუმის, გარემოცვის საკუთარი ნებით შერჩევას,  სარწმუნოების თავისუფლად არჩევას და მის შესაბამისად ცხოვრებას, პოლიტიკურ, კულტურულ, სოციალურ თუ ეკონომიკურ ურთიერთობებში აქტივობას,  სასურველი განათლების მიღებას, პროფესიისა თუ საქმიანობის არჩევას და ა.შ.[26]

შესაბამისად, თავისუფალი განვითარების უფლებით დაცული სფერო მნიშვნელოვნად ფართოა და მოიცავს ადამიანის განვითარების ფიზიკურ, ფსიქიკურ, ინტელექტუალურ და სოციალურ ასპექტებს.

სხვისი ნივთით სარგებლობა ან/და შემთხვევითობით (გაუფრთხილებლობით) მისი დაზიანება, სოციალური ურთიერთობის დამახასიათებელი და თანმდევი პროცესია. სწორედ ამიტომ, აღნიშნული ურთიერთობა არ დარჩენილა სამართლებრივი რეგულირების მიღმა და, როგორც აღინიშნა, მოცულია დელიქტური სამართლით.

ვინაიდან სხვისი ნივთის გაუფთხილებლობით დაზიანების პრევენცია შეუძლებელია, ისევე როგორც, აღნიშნული ქმედების კრიმინალიზება არ ემსახურება, ზოგადად, ქმედების სისხლის სამართლის წესით დასჯადობის სხვა არცერთ მიზანს, სადავო ნორმის მოქმედების პირობებში, რეალურად, ნებისმიერ პირს უჩნდება შიში, არ ისარგებლოს სხვისი ნივთით, მეტიც, „ხელი არ მოკიდოს“ სხვის საკუთრებაში მყოფ და მის გამგებლობაში არსებულ თუ არ არსებულ საკუთრებას, რომლის ღირებულებაც 150 ლარს აღემატება, ვინაიდან, ზიანის ანაზღაურების ვალდებულების პარალელურად იგი, შესაძლოა, სისხლის სამართლის წესითაც დაისაჯოს.

კონსტიტუციის მე-16 მუხლით დაცულ უფლებაში ამგვარი არაპროპორციული ჩარევით, პირს ერთმევა საშუალება, განავითაროს ნორმალური, ორდინალური სოციალური ურთიერთობები, ვინაიდან ასეთი ურთიერთობის თანმდევი შედეგი შეიძლება ძალიან ხშირად იყოს, შემთხვევითობის საფუძველზე სხვისი ნივთის დაზიანება, რის გამოც, პირს ისეც ეკისრება სამართლებრივი პასუხისმგებლობა სამოქალაქო წესით. 

აღნიშნულის საპირისპიროდ, დღეს არსებული რეგულირებით, პირს, რომელსაც ბრალი ედება სსკ-ის 188-ე მუხლის საფუძველზე და მის მიმართ დადგება გამამტყუნებელი განაჩენი, ითვლება ნასამართლობის მქონე პირად. თავის მხრივ, სისხლის სამართლის კოდექსის 79-ე მუხლის პირველი ნაწილის მიხედვით, ნასამართლობა მხედველობაში მიიღება სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის, დანაშაულის კვალიფიკაციისა და სისხლისსამართლებრივი ზემოქმედების ღონისძიების საკითხის გადაწყვეტისას. აქედან გამომდინარე, ნასამართლობის სტატუსი, ძირითადად, ემსახურება დანაშაულის განმეორებით ჩადენის თავიდან აცილების ლეგიტიმურ მიზანს, რაც, როგორც ზემოთ აღინიშნა, არარელევანტურია სსკ-ის 188-ე მუხლის შემთხვევაში და გაუმართლებლად ამძიმებს პირის მდგომარეობას, მისთვის ნასამართლობის სტატუსი მინიჭებით.

გარდა ამისა, ნასამართლობის სტატუსს ახლავს თანმდევი შეზღუდვები. მაგალითად,  „იარაღის შესახებ“ საქართველოს კანონის მიხედვით, იმ პირებზე, ვისაც ნასამართლობა არ აქვს მოხსნილი ან გაქარწყლებული არ გაიცემა ლიცენზია.[27] კანონი არანაირ დიფერენცირებას არ ახდენს დანაშაული განზრახ იყო ჩადენილი თუ არა, განეკუთვნებოდა ის ნაკლებად მძიმე, მძიმე თუ განსაკუთრებით მძიმე დანაშაულებს, მაშინ როდესაც საჯარო სამსახურის შესახებ კანონი მსგავს დიფერენცირებას ითვალისწინებს და მოხელედ არ დანიშვნის საფუძვლად მხოლოდ განზრახი დანაშაულისთვის ნასამართლეობის ქონას ითვალისწინებს.[28] 

თუმცა, გაუფრთხილებლობით ჩადენილი დანაშაულისთვის ნასამართლევ პირს, ასევე ეზღუდება:

• პროკურატურაში მუშაობა[29], აღნიშნული შეზღუდვა ვრცელდება როგორც ad hoc პროკურორზე[30], ასევე მთავარი პროკურორობის კანდიდატზე[31].
• მოსამართლედ არჩევა[32];
• საგანმანათლებლო დაწესებულების მანდატურად[33] მუშაობა;
• სასამართლოს მანდატურად მუშაობა[34];
• დაზვერვის სამსახურში მუშაობა[35];
• ცენტრალური საარჩევნო კომისიის წევრად არჩევა[36];
• სახელმწიფო უსაფრთხოების სამსახურში მუშაობა[37];
• საქართველოს ფინანსთა სამინისტროს საგამოძიებო სამსახურში მუშაობა[38];
• სამხედრო პოლიციაში მუშაობა[39];
• იუსტიციის უმაღლეს სკოლაში მუშაობა[40];
• საქართველოს ეროვნული სპორტული ფედერაციის პრეზიდენტად მუშაობა[41];
• სახელმწიფო დაცვის სპეციალურ სამსახურში მუშაობა[42];
• არბიტრად დანიშვნა[43];

 

გარდა ამისა, ნასამართლობის მქონე პირების მიმართ საზოგადოება, როგორც წესი, ნეგატიურად არის განწყობილი და მათში პოტენციურ საფრთხეს აღიქვამს. ამ შემთხვევაში,  ყურადღება ნაკლებად ექცევა იმას, თუ რისთვის არის პირი ნასამართლევი, რაც თავის მხრივ, ართულებს ნასამართლევი პირის სრულყოფილ წევრად დაბრუნებას საზოგადოებაში. აქედან გამომდინარე, ვიღებთ შედეგს, როდესაც კონკრეტულ ქმედებაზე სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის დაწესება პირს უზღუდავს საზოგადოებაში თავისუფლად ინტეგრირების საშუალებასაც.

შესაბამისად, პირს, რომელმაც ჩაიდინა სსკ-ს 188-ე მუხლით გათვალისწინებული დანაშაული, (რომელიც როგორც ზემოთ უკვე აღინიშნა, არ არის სისხლისსამართლებრივი ხასიათის), ეზღუდება მთელი რიგი უფლებები.

სწორედ ამიტომ, სადავო ნორმით გათვალისწინებული ქმედების კრიმინალიზების და მისი თანმდევი შეზღუდვების არსებობა იწვევს კონსტიტუციის მე-16 მუხლით გარანტირებული პირის თავისუფალი განვითარების უფლებაში გადამეტებულ, არაპროპორციულ ჩარევას, ვინაიდან,ფაქტობრივად, დელიქტური ხასიათის ქმედების გამო, პირი ხდება სისხლის სამართლის დამნაშავე, ეფარდება სასჯელი და ენიჭება ნასამართლობის სტატუსი. 

ყოველივე ზემოაღნიშნულიდან გამომდინარე, სსკ-ის 188-ე მუხლით გათვალისწინებული ქმედების კრიმინალიზება, მისი ჩადენისთვის სისხლის სამართლის სანქციის განსაზღვრა და შესაბამისი სამართლებრივი შედეგების (ნასამართლობის) დაწესება, იწვევს კონსტიტუციის მე-16 მუხლის იმაზე მეტად შეზღუდვას, ვიდრე ეს საჭიროა შესაბამისი ლეგიტიმური საჯარო მიზნების მისაღწევად. კერძოდ, აღნიშნული მიზნების მიღწევა, ისეც შესაძლებელია სამოქალაქო კანონმდებლობაში არსებული რეგულირებებით, რაც მიზნის მიღწევის პროპორციულ და ადეკვატურ საშუალებას წარმოადგენს.

საქართველოს კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტი განამტკიცებს პირის ქმედების სამართალდარღვევად განსაზღვრისა და შესაბამისი პასუხისმგებლობის დაწესების კონსტიტუციურ სტანდარტებს. აღნიშნული დებულების თანახმად, „არავინ არ აგებს პასუხს იმ ქმედობისათვის, რომელიც მისი ჩადენის დროს სამართალდარღვევად არ ითვლებოდა, კანონს, თუ ის არ ამსუბუქებს ან არ აუქმებს პასუხისმგებლობას, უკუძალა არა აქვს.“

მოცემულ საკითხთან დაკავშირებით, როდესაც საქმე ეხება სხვისი ნივთის გაუფრთხილებლობით დაზიანებას და ამის გამო სისხლისსამართლებრივ პასუხისმგებლობას, რელევანტურია მხოლოდ ზემოაღნიშნული მუხლის პირველი წინადადება, რადგანაც პრობლემა მდგომარეობს მხოლოდ მუხლის ბუნდოვანებაში და უკუძალის აკრძალვა, მოცემულ სიტუაციაში, პრობლემასთან კავშირში არ არის.

საკონსტიტუციო სასამართლოს განმარტებით, საქართველოს კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მეხუთე პუნქტის პირველი წინადადება „ადგენს პირის პასუხისგებაში მიცემის საფუძვლებს, განამტკიცებს გარანტიას, რომ ნებისმიერი დანაშაული და სასჯელი მკაფიოდ უნდა იყოს განსაზღვრული სისხლის სამართლის კანონში.“[44] 

„კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტის პირველი წინადადება არამხოლოდ განსაზღვრავს პასუხისმგებლობის დაკისრებისათვის შესაბამისი კანონის არსებობის აუცილებლობას, არამედ ადგენს პასუხისმგებლობის განმსაზღვრელი კანონის ხარისხობრივ სტანდარტებს. პასუხისმგებლობის დაწესებისას კანონმდებელი შებოჭილია განსაზღვრულობის პრინციპით.“[45] საკონსტიტუციო სასამართლოს პრაქტიკის თანახმად, „ნორმის განსაზღვრულობის პრინციპი გამომდინარეობს საქართველოს კონსტიტუციაში მოცემული სამართლებრივი სახელმწიფოს პრინციპიდან, იგი კავშირშია კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტთან და წარმოადგენს ამ უფლებით დაცული სფეროს ნაწილს.“[46]

აღნიშნული მოთხოვნა განსაკუთრებით მნიშვნელოვანია ქმედების სისხლის სამართლის დანაშაულად დაკვალიფიცირების შემთხვევაში. შესაბამისად, სისხლის სამართლის კოდექსის დებულებები უნდა იყოს მკაფიოდ და არაორაზროვნად ჩამოყალიბებული და სადავო ნორმა კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 ნაწილის შესაბამისი იქნება მხოლოდ იმ შემთხვევაში, თუ იგი უპასუხებს განსაზღვრულობის კონტიტუციური პრინციპის მოთხოვნებს.

არაორაზროვანი დებულებების მნიშვნელობაზე ყურადღებას ამახვილებს სასამართლოც: „განჭვრეტადი და არაორაზროვანი კანონმდებლობა, ერთი მხრივ, უზრუნველყოფს პირის დაცვას სამართალშემფარდებლის თვითნებობისგან, მეორე მხრივ კი, ადგენს გარანტიას, რომ პირმა მიიღოს მკაფიო შეტყობინება სახელმწიფოსგან, რათა მოახერხოს ნორმის სწორი აღქმა, განსაზღვროს, რომელი ქმედებაა კანონით აკრძალული და რომელ ქმედებას შეიძლება მოჰყვეს სამართლებრივი პასუხისმგებლობა. პირს უნდა ჰქონდეს შესაძლებლობა, განჭვრიტოს საკუთარ ქმედებაში აკრძალული ქმედების ნიშნები და წარმართოს საკუთარი ქცევა კანონმდებლობით დადგენილი წესების შესაბამისად.“[47]

საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსის 188-ე მუხლი სისხლის სამართლის წესით დასჯადად აცხადებს გაუფრთხილებლობით სხვის ნივთის დაზიანებას ან განადგურებას, რამაც მნიშვნელოვანი ზიანი გამოიწვია. სსკ-ის მოცემულ თავში მნიშვნელოვან ზიანად ითვლება ზიანი 150 ლარს ზემოთ. შესაბამისად, უხეშად რომ ვთქვათ,  პირი შეიძლება მიეცეს სისხლისსამართლებრივ პასუხისმგებლობაში 151 ლარის ღირებულების ნივთის დაზიანების გამო. საკონსტიტუციო სასამართლოს განმარტებით, „კანონი შეიძლება ჩაითვალოს განუსაზღვრელად, როცა განმარტების ყველა მეთოდი მოსინჯულია, მაგრამ მაინც გაურკვეველია მისი ნამდვილი შინაარსი, ანდა არსი გასაგებია, მაგრამ გაუგებარია მისი მოქმედების ფარგლები.“[48] სწორედ მოქმედების ფარგლების გაურკვევლობა იწვევს სადავო ნორმის შეუსაბამობას კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტთან.

სისხლის სამართლის კოდექსის 188-ე მუხლი პირს ზუსტად და ამომწურავად ვერ აგებინებს იმას, თუ რატომ არის ქმედება დასჯადი სისხლისსამართლებრივად. პირი ვერ მიჯნავს ქმედების შემადგენლობას სამოქალაქო სამართლებრივი დელიქტისგან. კერძოდ, ნორმა არ იძლევა იმის გაანალიზების საშუალებას, თუ რატომ სჩადის პირი სისხლისსამართლებრივ დანაშაულს, რადგანაც მისი ქმედება იძლევა პირისთვის სამოქალაქო სახით, დელიქტური პასუხისმგებლობის დაკისრების შესაძლებლობასაც.

საკონსტიტუციო სასამართლომ ერთერთ საქმეში მიუთითა, რომ „დანაშაულის დამდგენი სისხლის სამართლის კანონის განჭვრეტადობის თვალსაზრისით, მნიშვნელოვანია, შესაძლებელი იყოს მისი თითოეული ელემენტის ნამდვილი შინაარსისა და ფარგლების დადგენა, რათა ადრესატმა სწორად აღიქვას კანონი და მისი მოთხოვნების შესაბამისად განახორციელოს თავისი ქცევა, ამასთან, დაცული იყოს სამართალშემფარდებლის თვითნებობისაგან.“[49] წინააღმდეგ შემთხვევაში, ამა თუ იმ ქმედების დანაშაულად შერაცხვა და სანქციის ამოქმედება აღმასრულებელი თუ სასამართლო ხელისუფლების დისკრეციაში აღმოჩნდება, ეს კი კანონიერების პრინციპის დარღვევაა, რომლის თანახმადაც, დანაშაული შეიძლება მხოლოდ კანონმა განსაზღვროს.

სადავო ნორმით პირს არ ეძლევა საშუალება განჭვრიტოს თუ რა ქმედებას სჩადის - სამოქალაქოსამართლებრივს თუ სისხლისსამართლებრივს, თუ ორივეს ერთად? მას არ აქვს შესაძლებლობა განჭვრიტოს, სადავო ნორმით აკრძალული ქმედება რითი განსხვავდება სამოქალაქო დელიქტისგან, რატომ არის ის სისხლისსამართლებრივად დასჯადი? მაგალითად, რატომ უნდა მიეცეს პირი სისხლისსამართლებრივ პასუხისგებაში 151 ლარის ოდენობის ჭიშკრის გაუფრთხილებლობით დაზიანებისათვის და არა - 150 ლარის?

სადავო ნორმაში პრობლემას წარმოშობს ერთდროულად ორი გარემოება - გაუფრთხილებლობის ფაქტორი და გაუფრთხილებლობის გამო 150 ლარს ზემოთ სხვისი ნივთის  დაზიანებიდან გამომდინარე სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობა. საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს გადაწყვეტილებაში საქმეზე, „საქართველოს სახალხო დამცველი და საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ", ნათქვამია, რომ ნორმა უნდა იყოს საკმარისად განსაზღვრული არა მხოლოდ შინაარსის, არამედ რეგულირების საგნის, მიზნისა და მასშტაბების მიხედვით, რათა ადრესატმა მოახდინოს კანონის სწორი აღქმა და თავისი ქცევის განხორციელება მის შესაბამისად, განჭვრიტოს ქცევის შედეგები.[50] პირი კი პრობლემას აწყდება სწორედ იმ ნაწილში, როდესაც მისთვის ბუნდოვანია ნორმის მიზანი და მასშტაბები.

ქმედების ჩამდენი პირი ვერ ავლებს ზღვარს სისხლისსამართლებრივსა და სამოქალაქოსამართლებრივ ქმედებას შორის, მისთვის ბუნდოვანია რატომ არის ქმედება სისხლისსამართლებრივი  და რით განსხვავდება იგი სამოქალაქოსამართლებრივი დელიქტისგან, რაც განაპირობებს იმას, რომ საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსის 188-ე მუხლი ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის 42-ე მუხლის მე-5 პუნქტს.

საქართველოს სისხლის სამართლის კოდექსის 188-ე მუხლის შესაბამისობა საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლთან

საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველი პუნქტის მიხედვით: „ადამიანის პატივი და ღირსება ხელშეუვალია.“ ამავე მუხლის მეორე პუნქტის თანახმად კი: „დაუშვებელია ადამიანის წამება, არაჰუმანური, სასტიკი ან პატივისა და ღირსების შემლახველი მოპყრობა და სასჯელის გამოყენება.“

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ მე-17 მუხლი ფუნდამენტურად განმარტა საქმეზე „საქართველოს მოქალაქე ბექა წიქარიშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“. სასამართლოს განცხადებით „თავისუფლების სამართლებრივ მასშტაბს ადამიანის ღირსება ქმნის, ამიტომ თავისუფალი ადამიანების საზოგადოება იმ სახელმწიფოთა უპირატესობაა, სადაც ადამიანის ღირსება ღირებულებათა სისტემის საფუძველია. ღირსება არის თითოეული ადამიანის თვითმყოფადობის საფუძველი და თანაბარი გარანტია, იყოს სხვებისგან განსხვავებული საკუთარ უნარებზე, შესაძლებლობებზე, გემოვნებაზე, განვითარების გზის ინდივიდუალურ არჩევანზე დამოკიდებულებით. საქართველოს  კონსტიტუციის მე-17 მუხლი ადამიანის ღირსების ფუნდამენტური პრინციპის აღიარებით სწორედ ასეთი წესრიგის გარანტირებას ემსახურება.“[51]

„...კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველი პუნქტის არსი იმაში მდგომარეობს, რომ ამ ნორმის შესაბამისად, მთავარი ღირებულება არის ადამიანი, როგორც თვითმყოფადი, თავისუფალი და სხვა ადამიანების თანასწორი სუბიექტი. ადამიანის ღირსების დაცვა არის ის, რაც უპირობოდ ეკუთვნის ყველა ადამიანს სახელმწიფოსაგან. ღირსებაში იგულისხმება სოციალური მოთხოვნა სახელმწიფოს მხრიდან ადამიანის რესპექტირებაზე... ადამიანის ღირსების პატივისცემა გულისხმობს ყოველი ადამიანის პიროვნულ აღიარებას, რომლის ჩამორთმევა და შეზღუდვა დაუშვებელია. სახელმწიფოსათვის ადამიანი არის უმთავრესი მიზანი, პატივისცემის ობიექტი, მთავარი ფასეულობა და არა მიზნის მიღწევის საშუალება...”[52] 

მაშასადამე, კონსტიტუციის მიზნებისთვის ღირსების დაცვა გულისხმობს სოციალურ მოთხოვნილებას ადამიანის პატივისცემაზე. ეს არის ფუნდამენტური კონსტიტუციური პრინციპი, რომელსაც ეყრდნობა და უკავშირდება ძირითადი კონსტიტუციური უფლებები. ამასთან, სახელმწიფო საქართველოს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველ პუნქტს არღვევს მაშინ, როდესაც ფუნდამენტური უფლებების დარღვევის გზით (შედეგად), მიზნად ისახავს ადამიანის დამცირებას, მისი მიზნის მიღწევის საშუალებად გამოყენებას ან/და მისი ფაქტობრივი ქმედება ასეთ შედეგს გარდაუვლად იწვევს.[53]

საკონსტიტუციო სასამართლოს თანახმად, კონსტიტუციის მე-17 მუხლის პირველი პუნქტის ამგვარი კავშირი განსაკუთრებით ძლიერია მე-17 მუხლის მეორე პუნქტთან, რომლის თანახმადაც: „დაუშვებელია ადამიანის წამება, არაჰუმანური, სასტიკი ან პატივისა და ღირსების შემლახველი მოპყრობა და სასჯელის გამოყენება“. ეს უკანასკნელი აბსოლუტური უფლებების რანგს განეკუთვნება, რომლის დარღვევაც იწვევს მე-17 მუხლის პირველი პუნქტით გათვალისწინებული ღირსების უფლების დარღვევასაც.[54]

მართალია სახელმწიფოს აქვს პრეროგატივა, განსაზღვროს ქმედების კრიმინალიზება და სასჯელიც, თუმცა სწორედ კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-2 ნაწილი აძლევს საშუალებას სასამართლოს, შემდგომში შეაფასოს სახელმწიფოს აღნიშნული უფლების კონსტიტუციასთან შესაბამისობის საკითხი.

სასამართლომ აღნიშნა, რომ „სახელმწიფოს პასუხისმგებლობის სფეროს განეკუთვნება კანონით კონკრეტული ქმედებების რეგულირება, აკრძალვა და ასეთი საყოველთაო წესების დარღვევისთვის პასუხისმგებლობის შესაბამისი ზომების გამოყენება. ცხადია, ამ პროცესში სახელმწიფოს ძალიან დიდი სიფრთხილე მართებს, რადგან, ერთი მხრივ, უსაფუძვლოდ არ შეზღუდოს ადამიანების თავისუფლება ამა თუ იმ ქმედების აკრძალვის გზით, ხოლო, მეორე მხრივ, აკრძალული ქმედების ჩადენისთვის სახელმწიფოს პასუხი არ იყოს გადამეტებული, არაპროპორციული, რადგან ასეთი პასუხიც ადამიანის თავისუფლების სფეროს, სახელმწიფოს მხრიდან, შევიწროებას თავისთავად გულისხმობს. სახელმწიფო არ შეიძლება ადამიანის თავისუფლებაში (მის უფლებებში) ჩაერიოს ობიექტურად საჭიროზე მეტი დოზით, რადგან შედეგად მიზნად გადაიქცევა ადამიანის შეზღუდვა და არა მისი დაცვა.“[55]

მაშასადამე, სახელმწიფოს პოლიტიკის და მიხედულების სფეროა, რომელი ქმედების კრიმინალიზაციას მოახდენს და როგორ სასჯელს დააწესებს კონკრეტული ქმედების ჩადენისთვის, რადგან სწორედ ხელისუფლებას უნდა ჰქონდეს ეფექტური შესაძლებლობა, ებრძოლოს კონკრეტული ქმედებებიდან მომდინარე საფრთხეებს და მათი სიმძიმის, სერიოზულობის გათვალისწინებით მოახდინოს მათი კრიმინალიზება, ამასთან, შეარჩიოს პასუხისმგებლობის ის ზომა, რომელიც საკმარისი და ეფექტური იქნება  ქმედებიდან მომდინარე საფრთხეებთან საბრძოლველად. ამ დროს, პირველ რიგში, მხედველობაშია მისაღები დანაშაულის ბუნება და სამართლებრივი ინტერესი, რომელსაც ზიანს აყენებს კონკრეტული ქმედება.[56]

თუმცა, სახელმწიფოს მიხედულების ფარგლები არ შეიძლება იყოს უსაზღვრო. სახელმწიფოს მაინც რჩება პასუხისმგებლობა, იმოქმედოს კონსტიტუციით დადგენილ ფარგლებში და თავისი ყოველი ქმედება დააფუძნოს ადამიანის უფლებებს, მიუხედავად იმისა, თუ როგორი სერიოზული მოტივაცია აქვს მას ანდა რაოდენ მნიშვნელოვანი სიკეთეების დასაცავად იღებს კონკრეტულ რეგულაციას. „დემოკრატიულ და სამართლებრივ სახელმწიფოში არ არსებობს მიზანი, ინტერესი, ადამიანის უფლებების დაცვის უმთავრესი მიზნის ჩათვლით, რომლის საპირწონედ სახელმწიფო აღიჭურვება ლეგიტიმური უფლებით, დაარღვიოს თუნდაც ერთეული პირების თავისუფლების უფლება (ესა თუ ის უფლება).“[57]

საკონსტიტუციო სასამართლო უფლებამოსილია შეამოწმოს სისხლისსამართლებრივი ნორმის სასჯელი კონსტიტუციის მე-17 მუხლი მე-2 პუნქტთან მიმართებით, რამდენადაც ქმედებისთვის სასჯელის დაწესება თავისთავად ნიშნავს ამ ქმედების დანაშაულად გამოცხადებას. სასჯელის კონსტიტუციურობის შესახებ მსჯელობა კი გვერდს ვერ აუვლის თავად ქმედების კრიმინალიზაციის შეფასებასაც კონსტიტუციის საფუძველზე.

ქმედების სისხლისსამართლებრივად გამოცხადება და მისი დასჯადობა მხოლოდ მაშინ შეიძლება იყოს წარმატებული, როდესაც ის გამოიყენება როგორც უკიდურესი საშუალება, როდესაც ამოწურულია სამართლებრივ სიკეთეთა დაცვის არასისხლისსამართლებრივი საშუალებები. მსგავსი მიდგომა დაფუძნებულია საზოგადოების და ადამიანის ინტერესების დაცვაზე. საკონსტიტუციო სასამართლოს პრაქტიკის თანახმად: „ამ პროცესის წარმატებულობას უზრუნველყოფს ხელისუფლების მხრიდან შემდეგი პირობების კუმულაციურად დაკმაყოფილება:

ა) კანონით დანაშაულად მხოლოდ ისეთი ქმედების მიჩნევა, რომელიც უმართლობის ხარისხის იმ მომეტებული რისკების მატარებელია, რომელთა განეიტრალება და ამ გზით საზოგადოების და ადამიანების დაცვა ობიექტურად სისხლის სამართლის სფეროს განეკუთვნება;

ბ) კანონითვე კრიმინალიზებული ქმედებისთვის პასუხისმგებლობის პროპორციული ზომის გათვალისწინება. სასჯელი, როგორც ერთგვარად სოციალური კონტროლის მექანიზმი, სახელმწიფო იძულების ყველაზე მკაცრი ღონისძიებაა, ამიტომ კონკრეტული ქმედებისთვის სასჯელის დაწესებისას კანონმდებელი შეზღუდულია იმის დემონსტრირების ვალდებულებით, რომ სასჯელის მის მიერ შერჩეული ღონისძიება არის ეფექტური და პროპორციული;

გ) კანონმდებლის მიერ სასამართლოს აღჭურვა შესაძლებლობით, გადაწყვეტილება მიიღოს ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში, ქმედების სიმძიმის, დამნაშავის პიროვნების, ყველა ინდივიდუალური გარემოების გათვალისწინებით;

დ) სასამართლოს მიერ ზემოაღნიშნული ინსტრუმენტების სწორად და სამართლიანად გამოყენება.“[58]

როგორც უკვე არაერთხელ აღინიშნა, მოქმედი რეგულირებით, გაუფრთხილებლობით სხვისი ნივთის დაზიანებისთვის სამოქალაქო კოდექსი აკისრებს პირს ზიანის ანაზღაურების ვალდებულებას (დელიქტური სამართლის ნორმები). პირის მიერ ნივთის დაზიანების შემთხვევაში, უკვე არსებობს სამოქალაქოსამართლებრივი მოწესრიგება, რომელიც უზრუნველყოფს სამართლებრივ სიკეთეთა დაცვას. შესაბამისად, ის პირობა, რომ სისხლისსამართლებრივი ნორმების გამოყენება უნდა იყოს უკიდურესი საშუალება, ამ შემთხვევაში არ სრულდება.

გარდა ამისა, სსკ-ის 188-ე მუხლით გათვალისწინებული რეგულირება ვერ აკმაყოფილებს ზემოთჩამოთვლილ კრიტერიუმებს. მაგალითისთვის, 151 ლარიანი ნივთის დაზიანებისგან საზოგადოების და ადამიანების დაცვა ობიექტურად არ წარმოადგენს და არც უნდა წარმოადგენდეს სისხლის სამართლის მოწესრიგების სფეროს, რადგანაც ქმედება არის გაუფრთხილებელი, შედეგი კი უმნიშვნელო. ამასთანავე, 151 ლარიანი ნივთის დაზიანებისთვის სასჯელის სახით ჯარიმის ან თავისუფლების შეზღუდვის განსაზღვრა არ წარმოადგენს პროპორციულ სასჯელს, რადგანაც ერთი მხრივ, სამოქალაქო სამართლით ისედაც ხდება მიყენებული ზიანის ანაზღაურება, მეორე მხრივ კი, თავისუფლების შეზღუდვის შესაძლებლობა ვერანაირად ვერ იქნება გონივრული მსგავსი ქმედების ხასიათთან მიმართებით.

საკონსტიტუციო სასამართლომ ერთერთ საქმეში გამოიყენა თანაზომიერების შეფასების ორგვარი ხერხი. პირველი ხერხის თანახმად, კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-2 პუნქტთან მიმართებით სასჯელის კონსტიტუციურობის შემოწმებისას უნდა შემოწმდეს სასჯელის პროპორციულობა დანაშაულის სიმძიმესთან და დანაშაულით გამოწვეულ ზიანთან მიმართებით. ასევე, პროპორციულობის კიდევ ერთი ელემენტია სასჯელის დაკისრებისას მოსამართლის მიერ თანაზომიერების პრინციპის გამოყენების შესაძლებლობა, სასჯელის ინდივიდუალიზაციის პრინციპის დაცვით დანიშვნის შესაძლებლობა. [59]

როგორც უკვე ითქვა, სხვისი ნივთის გაუფრთხილებლობით დაზიანების კრიმინალიზება, თავისთავად კონსტიტუციის საწინააღმდეგოა. შესაბამისად, აღნიშნული ქმედებისთვის ნებისმიერი სისხლისსამართლებრივი სანქციის დაწესება, განსაკუთრებით, თავისუფლების შეზღუდვა ორ წლამდე ვადით, არაპროპორციულია თავად ქმედების სიმძიმიდან და საზოგადოებრივი საშიშროების ხარისხის სრულად არქონიდან გამომდინარე.

ნივთის დაზიანება ყოველგვარი განზრახვის გარეშე, არ უქმნის საფრთხეს საზოგადოებას. კერძოდ,  მსგავსი ქმედების სისხლისსამართლებრივად არ დასჯის შემთხვევაში, არ არის იმის გონივრული მოლოდინი, რომ პირი კვლავ ჩაიდენს იგივე ქმედებას და ამით ზიანს მიაყენებს საზოგადოების ინტერესს. შესაბამისად, ამ ქმედებისთვის სისხლის სამართლის კოდექსით სანქციის  დაწესება არ ემყარება გონივრულ გამართლებას, არ გააჩნია ლეგიტიმური მიზანი და არ არსებობს გონივრული კავშირი სასჯელის ზოგად მიზნებთან მიმართებით.  აქედან გამომდინარე, სადავო ნორმით გათვალისწინებული ქმედებისთვის დაწესებული სანქცია არის არაჰუმანური, სასტიკი და პატივისა და ღირსების შემლახველი.

ამასთანავე, უნდა აღინიშნოს, რომ სამწუხაროდ, საკონსტიტუციო სასამართლოს არ აქვს ნათლად ჩამოყალიბებული პრაქტიკა, ნებისმიერი სანქციის შემოწმება ხდება მე-17 მუხლთან, თუ აღნიშნული ხორციელდება განსაკუთრებულ შემთხვევაში, თუ სანქცია აღწევს არაჰუმანური, სასტიკი და პატივისა და ღირსების შემლახველ მოპყრობას.

მიუხედავად იმისა, რომ მოსარჩელე მხარე თვლის, რომ სსკ-ის 188-ე მუხლით გათვალისწინებული ქმედება თავისთავად არაკონსტიტუციურია და, შესაბამისად, მისთვის ნებისმიერი სახის სანქცია არის არაჰუმანური, სასტიკი და პატივის და ღირსების შემლახველი, თუ სასამართლო არ გაიზიარებს ამ მსჯელობას, მე-17 მუხლთან მიმართებით დასახელებული ყველა არგუმენტი, ანალოგიურად უნდა იქნას გამოყენებული და სადავო ნორმით გათვალისწინებული სასჯელი არაკონსტიტუციურად უნდა იქნას ცნობილი მე-16 მუხლთან, რადგან მსგავსი ქმედებისთვის საერთოდ დაუშვებელია ნებისმიერი ტიპის სისხლისსამართლებრივი სანქციის გამოყენება. მხოლოდ ამ შემთხვევაში იქნება კონსტიტუციის მე-16 მუხლი რელევანტური, სადავო ნორმის სანქციის კონსტიტუციურობის შეფასების პროცესში. 

რაც შეეხება თანაზომიერების შეფასების მეორე ხერხს, „იმისათვის, რომ კონკრეტული სასჯელის არსებობა გამართლებული იყოს სამართლებრივ სახელმწიფოში, ის, თავად სასჯელის მიზნების მიღწევის ადეკვატური საშუალება უნდა იყოს. სახელმწიფოს მიერ ამა თუ იმ ქმედებისთვის დაწესებული ნებისმიერი სასჯელი, თუ ის აცდენილი იქნება  სასჯელის მიზნებს, თავად გახდება მიზანი.“[60]

თავიდანვე, სადავო ნორმის სისხლისსამართლებრივ მიზნებთან შესაბამისობაზე მსჯელობისას, აღინიშნა, რომ სსკ-ის 188-ე მუხლით გათვალისწინებული სანქციები არ წარმოადგენს სამართლიანობის აღდგენის, ახალი დანაშაულის თავიდან აცილების და დამნაშავის რესოციალიზაციის მიღწევის საშუალებებს. აქედან გამომდინარე, დაკისრებული სასჯელი არ წარმოადგენს მისი მიზნების მიღწევის ადეკვატურ საშუალებას, რაც სამართლებრივ სახელმწიფოში მისი არსებობის გამართლების საშუალებას სპობს.

ყოველივე ზემოაღნიშნულიდან გამომდინარე, სხვისი ნივთის გაუფრთხილებლობით დაზიანებისთვის სისხლისსამართლებრივი პასუხისმგებლობის დაწესება ვერ აკმაყოფილებს ვერც სასჯელის  მიზნებს და ვერ თანაზომიერების ტესტს. შედეგად კი სახეზე გვაქვს კონსტიტუციის მე-17 მუხლის მე-2 პუნქტით განსაზღვრული არაჰუმანური, სასტიკი, პატივისა და ღირსების შემლახველი მოპყრობა და სასჯელის გამოყენება, რაც თავისთავად იწვევს ამავე მუხლის პირველი ნაწილით გარანტირებულ პატივისა და ღირსების ხელშუვალობის უფლების დარღვევას ან/და ალტერნატიულად, მე-16 მუხლის დარღვევას.

სსკ-ის 188-ე მუხლის შესაბამისობა საქართველოს კონსტიტუციის მე-18 მუხლის პირველ პუნქტთან

საქართველოს კონსტიტუციის მე-18 მუხლი განამტკიცებს ადამიანის უმნიშვნელოვანეს უფლებას - ადამიანის თავისუფლებასა და მასთან დაკავშირებულ გარანტიებს. მე-18 მუხლს გააჩნია სხვა ძირითადი თავისუფლებებისაგან სრულიად განსხვავებული დაცული სფერო. როგორც საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლომ განაცხადა: „ადამიანის თავისუფლება გულისხმობს მის ფიზიკურ თავისუფლებას, მის უფლებას თავისუფლად გადაადგილდეს ფიზიკურად, თავისი ნების შესაბამისად, იმყოფებოდეს ან არ იმყოფებოდეს რომელიმე ადგილზე. ადამიანის თავისუფლება არის მისი გადაადგილების თავისუფლება ვიწრო გაგებით. თუმცა აშკარად განსხვავებულია იმ ჩარევების ინტენსიურობა და სიმძიმე რომლისგანაც ამ უფლებებს იცავს კონსტიტუცია. ადამიანის თავისუფლებაში ჩარევა უფრო წონადია და კონსტიტუციაც მისგან დასაცავად განსაკუთრებულ რეგულირებებს ადგენს.”[61] 

 ადამიანის თავისუფლება არ არის აბსოლუტური უფლება და კონსტიტუცია უშვებს მასში „ჩარევის“ (შეზღუდვის) შესაძლებლობას. არსებობს თავისუფლებლების უფლებაზე ზემოქმედების უამრავი სამართლებრივი ფორმა. აღნიშნულ ფორმებზე პირდაპირ თუ არაპირდაპირ მიუთითებს კონსტიტუციის მე-18 მუხლის სხვადასხვა პუნქტები: დაკავება, დაპატიმრება, თავისუფლების აღკვეთა. კონსტიტუცია მკაცრ მოთხოვნებს აწესებს თავისუფლების უფლებაში ჩარევის შემთხვევაში და ამ უფლების შეზღუდვისას საკონსტიტუციო სასამართლოც ზრდის სახელმწიფოს ჩარევის შემოწმების სიმკაცრის ხარისხს.[62] რაც უფრო მძიმე ფორმით ხდება ადამიანის თავისუფლების უფლების შეზღუდვა, დაცვის უფრო მეტი გარანტიის არსებობა მოეთხოვება სახელმწიფოს. თავისუფლების ხელშეუვალობის უფლების შეზღუდვის ლეგიტიმურ მიზანს შეიძლება წარმოადგენდეს მართლმსაჯულების განხორციელება იმ პირის მიმართ, რომელმაც ჩაიდინა დანაშაული,[63] კერძოდ კი დააზიანა ან გაანადგურა ნივთი გაუფრთხილებლობით. ადამიანის თავისუფლების უფლება შესაძლოა კონფლიქტში მოვიდეს სასამართლოს ავტორიტეტის დაცვისა[64] და მართლმსაჯულების აღსრულების ინტერესთან.[65] ამ დროს დღის წესრიგში დგება ამ უფლებისათვის ან ლეგიტიმური საჯარო მიზნის მიღწევისათვის უპირატესობის მინიჭების საკითხი, რომელიც წყდება თანაზომიერების პრინციპის გამოყენებით.[66]

სასჯელის თანაზომიერების შეფასებისას, სასამართლო ამოწმებს,  არის თუ არა კონკრეტული ქმედების კრიმინალიზაცია ლეგიტიმური მიზნების მიღწევის გონივრული და უკიდურესად აუცილებელი გზა და მიიღო თუ არა კანონმდებელმა მხედველობაში სათანადო ფაქტორები მისი დანაშაულად გამოცხადებისას, კერძოდ ქმედებიდან მომდინარე საფრთხეებისა და რისკების სიმძიმის გონივრული შეფასება და სასჯელის სახით იმგვარი პასუხისმგებლობის დაწესება, რომელიც  ეფექტურად შეძლებს ამ საფრთხეების თავიდან არიდებას და შეუსაბამოდ შემზღუდავი არ იქნება. სასჯელის კონკრეტული ზომა არა მხოლოდ უნდა ემსახურებოდეს იმ ლეგიტიმური მიზნების მიღწევას, რომლებიც კანონმდებელმა საფუძვლად დაუდო ქმედების კრიმინალიზაციას, არამედ სასჯელის ზოგად მიზნებთანაც უნდა იყოს შესაბამისობაში.[67] 

სადავო ნორმა,  სხვისი ქონების გაუფრთხილებლობით დაზიანების ან განადგურებისთვის ალტერნატიულ სასჯელებად ჯარიმას, გამაწორებელ სამუშაოს ან/და თავისუფლების შეზღუდვას ორ წლამდე ვადით ითვალისწინებს. 2018 წლის პირველი იანვრიდან კი, თავისუფლების შეზღუდვა, შინაპატიმრობით იცვლება.

სარჩელის სხვა ნაწილებში განვითარებული მსჯელობის შესაბამისად, აღნიშნული ქმედებისთვის სისხლისსამართლებრივი სანქციის დაწესება, განსაკუთრებით თავისუფლების შეზღუდვის ან/და შინაპატიმრობის სახით, არაგონივრულია. კონსტიტუციური თავისუფლების ისეთი მძიმედ შემზღუდავი სასჯელი, როგორც თავისუფლების შეზღუდვაა არ შეიძლება გამოყენებული იქნეს სხვისი ქონების გაუფრთხილებლობით დაზიანება/განადგურების გამო, რადგან სასჯელის სიმძიმე ბევრად აღემატება აღნიშნული დანაშაულიდან მომდინარე საფრთხეებსა და რისკებს.

თავისუფლების შეზღუდვასთან ერთად, გასათვალისწინებელია შინაპატიმრობის არსი და მნიშვნელობა. კანონში შესული ცვლილების თანახმად, შინაპატიმრობა შეიძლება დაენიშნოს იმ პირებს, ვისაც ექვსი თვიდან ორ წლამდე  ვადით შეიძლება დაენიშნოს თავისუფლების აღკვეთა ნაკლებად მძიმე კატეგორიის დანაშაულის ჩადენის დროს. შინაპატიმრობის ინსტიტუტის შემოღებას ავტომატურად მოჰყვება ელექტრონული სისტემის ამოქმედება, რომელიც მონიტორინგს გაუწევს შინაპატიმრობაში მყოფ პირებს. ეს სერვისი ფასიანი იქნება, რომლის ანაზღაურებაც შინაპატიმრობაში მყოფ პირებს დაევალებათ,[68] რაც ნიშნავს, რომ სასჯელის ამგვარი სახის გამოყენება ამ ღონისძიების ადრესატს გადამეტებულ ტვირთად დააწვება. ნებისმიერ შემთხვევაში, თავისუფლების აღკვეთა ან შინაპატირმეობის დაწესება იმდენად შეუსაბამო და მძიმე სასჯელია, რომ იგი ვერ იქნება ეფექტური საშუალება  სამართლიანობის აღდგენის, ახალი დანაშაულის თავიდან აცილებისა და დამნაშავის რესოციალიზაციისთვის. 

აქედან გამომდინარე, ვინაიდან სადავო ნორმა სანქციის სახით ითვალისწინებს თავისუფლების შეზღუდვას, იგი, ასევე ეწინააღმდეგება კონსტიტუციის მე-18 მუხლს.