საქართველოს კონსტიტუციის 89–ე მუხლის პირველი პუნქტისა და "საკონსტიტუციო სასამართლოს შესახებ" საქართველოს ორგანული კანონის 39–ე მუხლის პირველი პუნქტის "ბ" ქვეპუნქტის თანახმად, საქართველოს სახალხო დამცველს უფლება აქვს სარჩელით მიმართოს საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს, თუ მას მიაჩნია რომ სადავო ნორმატიული აქტი არღვევს კონსტიტუციის მეორე თავით დაცულ უფლებებს. ამასთან საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 4 დეკემბრის  ნო. 12/6/418 განჩინებაში აღნიშნულია, რომ "საქართველოს სახალხო დამცველს არ ევალება იმის მტკიცება, რომ კონკრეტულად რომელიმე პირის უფლებები უკვე დაირღვა ან მომავალში არსებობს ამის რეალური და გარდაუვალი საფრთხე."

აღნიშნულის გათვალისწინებით, საქართველოს სახალხო დამცველი კონსტიტუციური სარჩელის შეტანისთვის უფლებამოსილი სუბიექტია კონკრეტულ დარღვევაზე მითითების გარეშეც და აკმაყოფილებს  "საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ" საქართველოს კანონის მე–16 მუხლით დადგენილ მოთხოვნას, რომ სარჩელი შეტანილი იქნეს უფლებამოსილი სუბიექტის მიერ.

II. მოთხოვნის არსი

1. დავის საგნის მოკლე მიმოხილვა

საქართველოს კანონი „სოციალური დახმარების შესახებ“ (29 დეკემბერი, 2006) ითვალისწინებს რეიტეგრაციის შემწეობას, როგორც სოციალური დახმარების სახეს. ამ კანონის მე–9 მუხლის თანახმად, რეინტეგრაციის შემწეობა არის ფულადი დახმარება, რომელიც მიეცემა სპეცილიზებულ დაწესებულებაში მოთავსებული პირის ბიოლოგიურ ოჯახს (მეურვეს/მზრუნველს), რათა გაიყვანონ პირი ოჯახურ გარემოში საცხოვრებლად. ამდენად რეინტეგრაციის შემწობის არსი დეინსტიტუციონალიზაციის წახალისება და ხელშეწყობაა.

ამავე კანონის მე–10 მუხლი არეგულირებს სოციალური დახმარების მეორე სახეს – მინდობით აღზრდის ანაზღაურებას. ეს უკანასკნელიც ფულადი დახმარებაა, „რომელიც მიეცემა დედობილს/მამობილს შვილობილის მოსავლელად და აღსაზრდელად“. მინდობით აღზრდის შინაარსი განსაზღვრულია მე–4 მუხლის „ტ“ ქვეპუნქტში, რომლის თანახმადაც, ეს არის ობოლ და მშობელთა მზრუნველობამოკლებულ ბავშვთა მოვლის და აღზრდის მიზნით გატარებული ღონისძიებების ნაკრები, რომლითაც სახელმწიფო ცდილობს „დაიცვას და უზრუნველყოს ბავშვის ოჯახურ გარემოში აღზრდის კანონიერი უფლება.“ ამდენად, მინდობით აღზრდის დანიშნულებაც ბავშვის დეინსტიტუციონალიზაცია და ოჯახურ გარემოში აღზრდაა.

„სოციალური დახმარების შესახებ“  საქართველოს კანონის საფუძველზე, მიღებულია „სოციალური დახმარების შესახებ“ 2006 წლის 28 ივლისის საქართველოს მთავრობის N 145 დადგენილება [შემდეგში „მთავრობის დადგენილება“], რომელიც განსაზღვრავს ორივე ზემოხსენებული და იდენტური მიზნის მქონე სოციალური დახმარების ოდენობას. რეინტეგრაციის შემწეობის ოდენობა წარმოადგენს თვეში 90 ლარს ჯანმრთელი ბავშვისთვის, ხოლო 130 ლარს – შეზღუდული შესაძლებლობის მქონე ბავშვისთვის. თუ  ბიოლოგიურ ოჯახში დაბრუნების ნაცვლად ბავშვი გადაყვანილი იქნება მინდობით აღსაზრდელად, ანაზღაურება წარმოადგენს  15 ლარს ერთ კალენდარულ დღეზე (თვეში 450 – 465 ლარი) ჯანმრთელი ბავშვისთვის  და  20 ლარს ერთ კალენდარულ დღეზე (თვეში 600 – 620 ლარი) – შეზღუდული შესაძლებლობის მქონე ბავშვისთვის.

აღნიშნული რეგულირება ქმნის სიტუაციას, სადაც ერთი და იგივე მიზნის მისაღწევად – ბავშვების დეინსტიტუციონალიზაციისა და ოჯახურ გარემოში აღზრდისთვის, ბიოლოგიური ოჯახი, მეურვე ან მზრუნველი იღებს თითქმის ხუთჯერ ნაკლები ოდენობის თანხას, მინდობით აღმზრდელ ოჯახთან შედარებით, რაც უთანასწორო მოპყრობის აშკარა შემთხვევაა და ეწინააღმდეგება კონსტიტუციის მე–14 მუხლით გათვალისწინებულ თანასწორი მოპყრობის პრინციპს.

ამასთან, ამგვარი სახელმწიფო პოლიტიკა ერთმნიშვნელოვნად მეტ სტიმულს აძლევს უცხო ოჯახებს მზრუნველობამოკლებული ბავშვების ოჯახურ გარემოში აღსაზრდელად, ვიდრე მის ბიოლოგიურ ოჯახს, რომელიც შესაძლოა ზუსტად ფინანსური პრობლემების გამო ამბობდეს ბავშვის აღზრდაზე უარს. ეს, ერთი მხრივ, ეწინააღმდეგება ბავშვის საუკეთესო ინტერესებს, რაც გამონაკლისური გარემოებების გარდა ბავშვების ბიოლოგიურ მშობლებთან დატოვებას მოითხოვს, მეორე მხრივ კი უგულებელყოფს ბიოლოგიური მშობლების საჭიროებებს და მათ მიზეზებს ბავშვზე ზრუნვაზე უარის თქმასთან დაკავშირებით. ერთიანობაში ამგარი რეგულირება ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის 36–ე  მუხლის მე–2 პუნქტით გათვალისწინებულ სახელმწიფოს ვალდებულებას, ხელი შეუწყოს ოჯახის კეთილდღეობას.

ქვემოთ მოყვანილი იქნება საქართველოს რელევანტური კანონმდებლობის ანალიზი და სადავო ნორმის მიმართება კონსტიტუციის, როგორც მე–14 მუხლთან, ისე 36–ე მუხლის მეორე პუნქტთან.

2. სადავო ნორმა და ბავშვების დეინსტიტუციონალიზაციის მიზანი

როგორც ზემოთ ავღნიშნეთ, მთავრობის დადგენილების 10/3 მუხლი განსაზღვრავს რეინტეგრაციის შემწეობას:

„ა) ჯანმრთელი ბავშვისთვის  - თვეში 90 ლარით;

ბ) შეზღუდული შესაძლებლობების მქონე ბავშვისთვის - თვეში 130 ლარით.“

მთავრობის დადგენილების პირველადი სახე ითვალისწინებდა მხოლოდ სოციალურად დაუცველი ოჯახებისათვის სოციალურ დახმარების უზრუნველყოფას. მასში რეინტეგრაციის შემწეობისა და  მინდობით აღზრდის ანაზღაურება გათვალისწინებულ იქნა საქართველოს მთავრობის 2008 წლის 29 დეკემბრის  დადგენილების საფუძველზე (N262). შეგვიძლია ვივარაუდოთ, რომ აღნიშნული ინსტიტუტების დანერგვა უკავშირდება სახელმწიფოს მიერ ნაკისრი საერთაშორისო ვალდებულებების, კერძოდ, გაეროს ბავშვის უფლებათა კონვენციის იმპლემენტაციას. 2008 წელს, საქართველოს მე–3 პერიოდული ანგარიშის პასუხად, გაეროს ბავშვის უფლებათა კომიტეტმა თავის დასკვნით მოსაზრებებში აღნიშნა: „კომიტეტი ღრმად შეწუხებულია იმის გამო, რომ ძალიან ბევრი ბავშვი, როგორც წესი, თავსდება ინსტიტუტებში ადექვატური სერვისების  და ოჯახების ფინანსური მხარდაჭერის ნაკლებობის გამო ან ალტერნატიული სოციალური მომსახურების და ეფექტური შემაჩერებელი მექანიზმების არარსებობის გამო და იმ ბავშვების უმეტესობა, რომლებიც მუდმივად სახელმწიფო მზრუნველობის ქვეშ იმყოფებიან, სინამდვილეში არ არიან ობლები.... კომიტეტის რეკომენდაციაა, რომ წევრმა სახელმწიფომ დააჩქაროს დეინსტიტუციონალიზაციის პროგრამა, მათ შორის ოჯახში დაბრუნების და მინდობით აღზრდის ხელშეწყობის გზით.“ 

1989 წლის გაეროს ბავშვის უფლებების კონვენციის პრეამბულა აღიარებს, რომ „ ბავშვი მისი პიროვნების სრული და ჰარმონიული განვითარებისთვის უნდა იზრდებოდეს ოჯახურ გარემოში“, რაც წარმოადგენს ბავშვის საუკეთესო ინტერესს და მის უპირატეს უფლებას. ოჯახურ გარემოში ცხოვრების უფლების რეალიზება გულისხმობს სახელმწიფოს მხრიდან დიდი ზომის მზრუნველობითი ინსტიტუტების გაუქმების ვალდებულებას. დიდი ზომის დაწესებულებები ბავშვებისთვის ყველაზე ნაკლებ შესაფერისადაა აღიარებული საერთაშორისო დონეზე. ინტიტუციური მზრუნველობა უკანასკნელ ზომად უნდა განიხილებოდეს, რადგანაც ოჯახურ გარემოში ცხოვრება გადამწყვეტია ბავშვის უფლებების რეალიზაციისათვის. რეინტეგრაცია და ოჯახზე დაფუძნებული ზრუნვის ალტერნატიული ფორმები (როგორიცაა მინდობით აღზრდა, მცირე საოჯახო სახლები – განკუთვნილი არაუმეტეს 8–10 ბავშვისთვის და ა.შ.) ემსახურება დიდი ზომის ინტიტუტების ოპტიმიზაციას/დახურვას.

მიუხედავად იმისა, რომ რეინტეგრაციის და მინდობით აღზრდის მიზანიც და ობიექტიც  ერთი და იგივეა, ბავშვის უფლება იცხოვროს ბიოლოგიურ მშობლებთან ერთად წარმოადგენს ბავშვის საუკეთესო ინტერესს და მის უპირატეს უფლებას.  როგორც კონსტიტუციის 36–ე მუხლზე მსჯელობის ფარგლებში იქნება განხილული, გაეროს ჩამოყალიბებული სტანდარტების შესაბამისად ბიოლოგიურ მშობლებთან აღზრდა უპირატესად მიიჩნევა ბავშვზე ზრუნვის ალტერნატიული საშუალებებთან შედარებით.

საქართველოს სახალხო დამცველის 2014 წლის საპარლამენტო ანგარიშში აღნიშნულია:                     "მინდობით აღზრდისა და რეინტეგრაციის პროგრამებში არსებული, ასევე მცირე საოჯახო ტიპის ბავშვთა სახლების მონიტორინგის შედეგად გამოვლენილი ხარვეზები აფერხებს დეინსტიტუციონალიზაციის პროცესის მდგრადობას. ... მეტ მხარდაჭერას საჭიროებს რეინტეგრაციის პროცესში ჩართული ბიოლოგიური მშობელი, რომელიც სახელმწიფოს მხრიდან არ იღებს საკმარის ფინანსურ დახმარებას." (გვ. 451)

3. სადავო ნორმის მიმართება საქართველოს კონსტიტუციის მე–14 მუხლთან

საქართველოს კონსტიტუციის მე–14 მუხლის მიხედვით, ყველა ადამიანი თავისუფალია და კანონის წინაშე თანასწორია განურჩევლად რასისა, კანის ფერისა, ენისა, სქესისა, რელიგიისა, პოლიტიკური და სხვა შეხედულებისა, ეროვნული, ეთნიკური და სოციალური კუთვნილებისა, წარმოშობისა, ქონებრივი და წოდებრივი მდგომარეობისა, საცხოვრებელი ადგილისა.

კონსტიტუციის აღნიშნული მუხლში ჩამოყალიბებული ნიშნები ერთი შეხედვით ამომწურავია, თუმცა საქმეში „შოთა ბერიძე და სხვები საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ საკონსტიტუციო სასამართლომ აღნიშნა, რომ „ნორმის მიზანი გაცილებით უფრო მასშტაბურია“, აქედან გამომდინარე, სასამართლომ განმარტა, რომ „კონსტიტუციის მე–14 მუხლი იცავს ადამიანებს ნებისმიერი საფუძვლით დისკრიმინაციისგან“ და „ჩამოთვლილი ნიშნები არ არის ამომწურავი.“  საქმეში „ბიჭიკო ჭონქაძე და სხვები საქართველოს ენერგეტიკის მინისტრის წინააღმდეგ“ სასამართლომ განმარტა, რომ „ხსენებული ნიშნების საფუძველზე დიფერენცირება წარმოადგენს დისკრიმინაციის მომეტებული რისკის მატარებელ შემთხვევებს“.

საქმეში „მოქალაქეთა პოლიტიკური გაერთიანებები „ახალი მემარჯვენეები“ და „საქართველოს კონსერვატიული პარტია“ საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ [შემდგომში „ახალი მემარჯვენეების საქმე“] სასამართლომ აღნიშნა, რომ კლასიკური, სპეციფიკური ნიშნებით დიფერენციაციისას ან იმ შემთვევაში, როდესაც დიფერენციაციის ინტენსივობის ხარისხი მაღალია, სასამართლო იყენებს სავარაუდო დარღვევის შეფასების „მკაცრ ტესტს“, რომლის ფარგლებშიც ამოწმებს,  იყო თუ არა  სახელმწიფოს მხრიდან ჩარევა აბსოლუტურად აუცილებელი და თუ ემსახურებოდა ის „სახელმწიფოს დაუძლეველ ინტერესს“. 

შესაბამისად, მე–14 მუხლთან სადავო ნორმის შეუსაბამობის დასამტკიცებლად საჭიროა დადგინდეს შემდეგი ელემენტების არსებობა:

•          ბავშვის ბიოლოგიური მშობლები და მინდობით აღმზრდელები ბავშვის დეინსტიტუციონალიზაციის პროცესში და ამ მიზნისთვის არიან არსებითად თანასწორი პირები;

•          დიფერენცირების შედეგად ბავშვის ბიოლოგიურ მშობლებს ეზღუდებათ შესაძლებლობა განახორციელონ ადამიანის ფუნდამენტური უფლება – აღზარდონ და იზრუნონ თავიანთ შვილებზე, რაც ნიშნავს რომ ამ განსხვავებული მოპყრობისგან დაზარალებულ მხარისთვის – ბიოლოგიური მშობლებისთვის განსხვავებული მოპყრობა იწვევს მათი უფლებების არსებით შეზღუდვას. შესაბამისად, უნდა ჩაითვალოს, რომ დიფერენცირების ინტენსივობა მაღალია;

•          დიფერენცირება არ ემსახურება „სახელმწიფოს დაუძლეველ ინტერესს“ და მისი მიღწევა ბიოლოგიური მშობლების უფლებებისთვის ნაკლებად მზღუდავი საშუალებით შეიძლება.

სადავო ნორმით გამოწვეული დიფერენცირება გავაანალიზოთ თითოეული ამ ელემენტის არსებობის შესამოწმებლად.

ა. არიან თუ არა ბიოლოგიური მშობლები და მინდობით აღზრდელები არსებითად თანასწორნი?

ერთი შეხედვით, ინტუიციის და ლოგიკის საწინააღმდეგოდ ბავშვზე ზრუნვასთან მიმართებით ბიოლოგიური მშობლების და მინდობით აღმზრდელები არსებით თანასწორ პირებად შეიძლება მოგვეჩვენოს. ამის საფუძველია საყოველთაო ცოდნა და რწმენა იმისა, რომ ბავშვებზე ზრუნვის ვალდებულება მშობლებს აქვთ, რაც დამატებით ცალსახად არის განმტკიცებული საქართველოს სამოქალაქო კოდექსში (მუხლი 1198). ნორმალურ სიტუაციაში, როდესაც მშობელს შვილზე ზრუნვის პიროვნული და მატერიალური შესაძლებლობა აქვს, მშობლები და უცხო ადამიანები – პერსპექტიული მინდობით აღმზრდელები თანასწორნი არ არიან ბავშვებზე ზრუნვის თვალსაზრისით. თუმცა, როგორც საკონსტიტუციო სასამართლომ აღნიშნა „არსებითად თანასწორის“ ტესტზე მსჯელობისას, პირები „არსებითად თანასწორნი უნდა იყვნენ კონკრეტულ ვითარებასა თუ ურთიერთობებში; ერთი და იგივე პირები გარკვეულ ურთიერთობასთან, ვითარებასთან მიმართებით შეიძლება განხილულნი იქნენ არსებითად თანასწორად, ხოლო სხვა გარემოებებთან მიმართებით – არა.“ (ახალი მემარჯვენეების საქმე, II.2). იმ მომენტში, როდესაც მშობელი სახელმწიფოს ზრუნვაში გადასცემს ბავშვს, რადგან მას ბავშვზე ზრუნვისთვის საჭირო სახსრები არ გააჩნია, ის რომ ზოგადად მშობელს აქვს ბავშვის აღზრდის პირველადი ვალდებულება, საერთოდ არაფერს აღარ ნიშნავს, რადგან არ შეიძლება სამართალი ადამიანისგან მოითხოვდეს იმას, რისი გაკეთების საშუალებაც მას არ გააჩნია. ის ფაქტი, რომ ასეთ მშობლებს მშობლის უფლება კი არ ჩამოერთმევათ, არამედ მხოლოდ დროებით ეზღუდებათ, სწორედ იმის აღიარებაა, რომ მშობელს ობიექტურად არ შეუძლია ბავშზე ზრუნვის ვალდებულების შესრულება. შესაბამისად, ამის აღიარების მომენტიდან, მშობლის განსაკუთრებული ბუნებითი და სამართლებრივი ურთიერთობა შვილთან და ამ უკანაკსნელზე ზრუნვის სამართლებრივი ვალდებულება, არაფერს აღარ ნიშნავს, მოქმედებას წყვეტს.

მხოლოდ ამ კონკრეტულ ვითარებაში მშობელი და მინდობით აღმზრდელი არსებითად თანასწორ პირებად შეგვიძლია განვიხილოთ – თუ სახელმწიფო ამ პირებს ბავშვს გადასცემს თავისი მზრუნველობიდან, ორივეს უნდა გადაუხადოს ფული, რადგან ორივე ერთი და იგივე ტვირთის მატარებელი ხდება.

ამ მსჯელობის ამოსავალი, რაც ქმნის თანასწორობას, არის ბავშვი, რომლის რჩენის ვალდებულება აქვს სახელმწიფოს, რადგან პირველადი სუბიექტი – მშობელი მოკლებულია შესაძლებლობას, შვილი არჩინოს. თუ სახელმწიფოს აქვს ბავშვზე ზრუნვის ვალდებულება, ამ ვალდებულების მოცულობა და კონკრეტულად, ხარჯების მოცულობა არ იცვლება იმის მიხედვით ბავშვზე ზრუნვას ახორციელებს  მშობელი, რომელსაც არ აქვს შესაძლებლობა შვილი არჩინოს თუ მინდობით აღმზრდელი. მშობელი და მინდობით აღმზრდელი ერთი და იგივე ფინანსურ ტვირთს იღებს ბავშვის აღზრდის თვალსაზრისით და ამ მხრივ არიან ისინი თანასწორ მდგომარეობაში.

დიდი ბრიტანეთისა და აშშ–ს მაგალითი ადასტურებს, რომ მინდობით აღზრდის ფულადი სოციალური დახმარება განკუთვნილია ბავშვზე ზრუნვის ხარჯების ანაზღაურებისთვის. აღნიშნულ ქვეყნებში, მინდობით აღზრდის ფულადი სოციალური დახმარება მერყეობს ბავშვის ასაკის მიხედვით და ოდენობა ასაკთან ერთად იზრდება. აღსანიშნავია, რომ დედობილი/მამობილი სახელმწიფოსგან დამატებით შეიძლება  იღებდეს სხვადასხვა სოციალურ შეღავათებს და დახმარებებს საჭიროებისამებრ. თუმცა ეს დახმარებები გამიჯნულია მინდობით აღზრდის ანაზღაურებისგან, რომელიც განკუთვნილია მხოლოდ ბავშვის ხარჯების ანაზღაურებისთვის. კერძოდ, ის მოიცავს საკვების, სამოსის, განათლების, სამედიცინო  და სხვა საჭიროებებისთვის განკუთვნილ ხარჯებს. საქართველოშიც, კანონი ხაზს უსვამს, რომ ანაზღაურება ემსახურება ზრუნვის ხარჯების ანაზღაურებას და ის არ წარმოადგენს მინდობით აღმზრდელისთვის ხელფასს. „შვილად აყვანისა და მინდობით აღზრდის შესახებ“ 2009 წლის 18 დეკემბერის საქართველოს კანონის 34–ე მუხლის პირველი პუნქტი ცხადად მიუთითებს, „მინდობით აღსაზრდელზე ზრუნვის ხარჯები იფარება საქართველოს სახელმწიფო ბიუჯეტიდან, „სოციალური დახმარების შესახებ“ საქართველოს კანონის შესაბამისად.“

თუ ბავშვი, რომელიც დეინსტიტუციონალიზებულია მინდობით აღმზრდელ ოჯახში, საჭიროებს დაახლოებით 450 ლარს თვეში, ეს ხარჯი, როგორ ან რატომ ჩამოდის 90 ლარზე ბავშვის მშობლის მიერ დეინსტიტუციონალიზაციის შემთხვევაში? რატომ ეკისრება მშობელს გადამეტებული ტვირთი, იმ სიტუციაში, როდესაც ცნობილია, რომ მშობელი გადახდისუუნაროა. აქ განსაკუთრებით რელევანტურია ის, რომ „სოციალური დახმარების შესახებ“ საქართველოს მთავრობის დადგენილების მე–8 მუხლის მე–3 პუნქტის თანახმად, „საარსებო შემწეობა მიეცემა ღატაკი ოჯახის ნებისმიერ სრულწლოვან ქმედუნარიან წევრს“. სოციალურად დაუცველი ოჯახები, რომლებიც სახელმწიფოსგან იღებენ მინიმალურ თანხას თავის სარჩენად, საარსებო შემწეობას ვერ  იღებენ ბავშვებზე არსებული სოციალური სქემის მიხედვით. საკანონმდებლო რეგულირების მიხედვით, ღატაკი ოჯახი, ერთ ჯანმრთელ ბავშვზე რეინტეგრაციის შემწეობის სახით იღებს 90 ლარს და არანაირი სხვა სახელმწიფო დახმარება არ გაიცემა ბავშვზე ზრუნვისთვის იმ სიტუაციაში, როდესაც სახელმწიფო უცხო ოჯახს – მინდობით აღმზრდელებს უხდის 450 ლარს, ბავშზე ზრუნვის იდენტური ხარჯების ასანაზღაურებლად.

აღნიშნული სქემა, დეინსტიტუციონალიზებულ ბავშვებზე ზრუნვისა, წარმოადგენს ცალსახა უთანასწორო მოპყრობას მშობლებისა და მინდობით აღმზრდელების მიმართ და შესაბამისად მკაცრად მოითხოვს ამ დიფერენცირების ინტესივობის და გამართლების შემოწმებას.

ბ. არის თუ არა დიფერენცირება მაღალი ინტესივობის?

დიფერენცირების ინტენსივობის მხრივ გასათვალისწინებელია, რომ რეგულირების სფერო ეხება ადამიანის პირადი ცხოვრების ერთ–ერთ უმნიშვნელოვანეს ასპექტს – აღზარდოს საკუთარ შვილი. ეკონომიკური სიღატაკის გამო და იმის გამო, რომ სახელმწიფო ბიოლოგიურ ოჯახს და უცხო ოჯახს არ აძლევს ერთი და იგივე რესურსს ბავშვის საჭიროებების დასაკმაყოფილებლად, მშობელიც და ბავშვიც მოკლებულნი არიან მათი ოჯახური ცხოვრების ყველაზე ფუნდამენტური ასპექტით სარგებლობის შესაძლებლობას, რაც მიუთითებს იმაზე, რომ განსახილველი დიფერენციაცია ერევა ადამიანის ფუნდამენტურ უფლებაში და მაღალი ინტენსივობის ჩარევას წარმოადგენს.

ამერიკის შეერთებული შტატების უზენაესმა სასამართლომ, რომელიც თანასწორი მოპყრობის უფლებასთან დაკავშირებით აგრეთვე იყენებს განსხვავებული სიმკაცრის ტესტებს, საქმეში სკინერი ოკლაჰომას წინააღმდეგ აღნიშნა: „ჩვენ აქ საქმე გვაქვს კანონმდებლობასთან, რომელიც ეხება ადამიანის ერთ–ერთ ძირითად სამოქალაქო უფლებას. ქორწინება და შვილების ყოლა ფუნდამენტურია მთელი რასის არსებობისა და გადარჩენისთვის.“ (Skinner v State of Oklahoma ex. rel Williamson, 316 U.S. 535) შესაბამისად, სასამართლომ შეფასების მკაცრი ტესტი გამოიყენა იმ კანონის მიმართ, რომელიც ადამიანს შვილების ყოლის ფუნდამენტურ უფლებას ართმევდა.

2009 წლის 18 დეკემბრის საქართველოს კანონის „მინდობის აღზრდისა და შვილად აყვანის შესახებ“ მე–8 მუხლი ადგენს, რომ მინდობით აღზრდას ექვემდებარება 18 წლამდე ასაკის პირი, რომელიც არის ობოლი, ან მისი მშობელი ცნობილია უგზო–უკვლოდ დაკარგულად ან ქმედუუნაროდ ან ბავშვის მშობელს შეეზღუდა, ჩამოერთვა ან შეუჩერდა მშობლის უფლება–მოვალეობები. ეს იმას ნიშნავს, რომ როდესაც ბავშვს ყავს ცოცხალი, ქმედუნარიანი მშობელი, რომელსაც არ შეუძლია ბავშვის რჩენა ეკონომიკური მიზეზების გამო, სამართლის თანახმად, მშობელს უნდა შეეზღუდოს მშობლის უფლება, იმისთვის რომ ბავშვი მინდობით გადაეცეს სხვა ოჯახს.  ამგვარ ინტერვენციას სახელმწიფო ახორციელებს იმის გამორკვევის გარეშე, თუ შეიძლებოდა უცხო ოჯახისთვის შეთავაზებული პირობების თანაბარი პირობებით, თავად ბიოლოგიურ ოჯახს დაებრუნებინა ბავშვი.

მშობლების სურვილზე, რომ თვითონ აღზარდონ თავიანთი შვილები, მიუთითებს სსიპ „სოციალური მომსახურების სააგენტოს“ მიერ მოწოდებული ინფორმაცია [განცხადების ასლი თან ერთვის წერილს], რომლის თანახმადაც, 2011–2013 წლებში 212 ბავშვი გადავიდა მინდობით აღზრდიდან რეინტეგრაციაში. ეს მონაცემი მიუთითებს, რომ მშობლები, რომლებიც ბავშვებს ტოვებენ მინდობით აღზრდისთვის, ასე იქცევიან არა იმის გამო, რომ მშობლის ფუნქციის შესრულება არ უნდათ, არამედ იმის გამო, რომ არ შეუძლიათ ამ ფუნქციის შესრულება და მდგომარეობის გამოსწორებისას მშობლის უფლების აღდგენას და ბავშვების უკან დაბრუნებას მოითხოვენ. მნიშვნელოვანია მეორე მონაცემიც, რომ ამჟამად მინდობით აღზრდაში გადაყვანილი 1101 ბავშვიდან მიტოვებული/ნაპოვნია 14 ბავშვი და ობოლია 18 ბავშვი. ეს ნიშნავს, რომ ყველა დანარჩენ შემთხვევაში მშობელი ცნობილია და ცოცხალია და იმგვარი პირი არ არის, რომლისთვისაც ბავშვის ნდობა არ შეიძლება, რადგან მშობლის უფლება არ აქვს ჩამორთმეული (სხვაგვარად მისი შვილი მიტოვებულ ბავშვთა რიცხვში მოხვდებოდა). ამას ადასტურებს საქართველოში კანონში „შვილად აყვანისა და მინდობით აღზრდის შესახებ“ მოცემული განმარტება: „მიტოვებული ბავშვი – 18 წლამდე ასაკის პირი, რომელიც ამ კანონის შესაბამისად სასამართლოს მიერ აღიარებულია მიტოვებულად და რომის მშობელს (მშობლებს) ამ ბავშვის მიმართ ჩამორთმეული აქვთ მშობრლის უფლება–მოვალეობები.“ (მუხლის 4, პუნქტი „ე“). აღნიშნული იძლევა არაპირდაპირ დასკვნის გაკეთების საშუალებას, რომ ქვეყანაში, სადაც სტატისტიკის ეროვნული სამსახურის მონაცემების თანახმად, 2012 წელს მოსახლეობის 9.7 პროცენტი ცხოვრობდა სიღარიბის ზღვარს ქვემოთ (იხილეთ: http://www.geostat.ge/?action=page&p_id=187&lang=geo), ბაშვების მინდობით აღზრდაში გადაცემის უმთავრესი მიზეზი სწორედ სიღატაკეა.

ამ პირობებში, უცხო ოჯახისთვის უკეთესი პირობების შეთავაზება ბავშვის აღსაზრდელად, ვიდრე ბიოლოგიური მშობლებისთვის, ნიშნავს პრაქტიკულად და (არა სამართლებრივად) მათთვის მშობლის უფლების ჩამორთმევას, რაც პირადი ცხოვრების და თვითგამორკვევის უფლებისთვის მძიმე ზიანია.  უთანასწორო მოპყრობა მშობლის მიმართ, გავლენას ახდენს მათი პირადი ცხოვრების ერთ–ერთ ყველაზე ფუნდამენტურ ასპექტზე და ართმევს მშობელს რეალისტურ შესაძლებლობას აღზარდოს თავისი შვილი, იმ პირობებში, როდესაც მას თავად არ შეუძლია შესაბამისი სახსრების მობილიზება. აღნიშნული დიფერენცირება იმ უფლების ხასიათის გამო, რომელზეც ზემოქმედებს, არის მაღალი ინტესივობის და საჭიროებს მკაცრი ტესტით შემოწმებას, კერძოდ, იმის გამორკვევას, აქვს თუ არა სახელმწიფოს დაუძლეველი ინტერესი და შეეძლო თუ არა სხვაგვარად მიეღწია  დასახული მიზნისთვის.

გ. გამართლებულია თუ არა დიფერენცირება სახელმწიფოს დაუძლეველი ინტერესით?

როგორც დასაწყისში აღვნიშნეთ, მინდობით აღზრდის და რეინტეგრაციის ანაზღაურების შემოტანის მიზანი, ბავშების სპეციალური დაწესებულებებიდან ოჯახურ გარემოში გაყვანა და დეინსტიტუციონალიზაციაა. იმის გათვალისწინებით, რომ ოჯახურ გარემოში გაზრდა ბავშვის ფუნდამენტური უფლებაა, რომლის დარღვევასაც მის ცხოვრებაზე გრძელვადიანი ნეგატიური გავლენის მოხდენა შეუძლია, შეიძლება ჩავთვალოთ, რომ მინდობით აღზრდის წახალისების მიზნით, სახელმწიფომ ცადა, რომ პერსპექტიული აღმზრდელებისთვის დამაინტერესებელი ანაზღაურება განესაზღვრა.

თუმცა ის ფაქტი, რომ საქართველოს ეკონომიკური მდგომარეობის გათვალისწინებით 450 ან 600 ლარი მასტიმულირებელი ანაზღაურებაა საქართველოში ოჯახების უმეტესობისთვის, შეიძლება მთლად სასარგებლო არც იყოს ბავშვებზე ზრუნვის ამოცანის მისაღწევად.

2014 წლის თებერვალში „სოციალური მომსახურების სააგენტოს“ მიერ მოწოდებული ინფორმაციის თანახმად, ამჟამად მინდობით აღზრდას დაქვემდებარებული 1101 ბავშვი განაწილებულია 624 ოჯახში. ამ ოჯახების ნახევარზე მეტს, 315 ოჯახს ყავს ერთზე მეტი მინდობით აღსაზრდელი ბავშვი, მათ შორის, 25 ოჯახს ყავს ერთზე მეტი შეზღუდული შესაძლებლობის ბავშვი. ამავდროულად, ამ ბავშვების უდიდესი ნაწილი მინდობით აღზრდაში იმყოფება თბილისის გარეთ, საქართველოს აგრარულ რაიონებში, სადაც ადამიანებს უმეტესად ფულადი შემოსავალი არ აქვთ და რამდენიმე ბავშვის მინდობით აღზრდა მათთვის საკმაოდ მნიშვნელოვანი შემოსავლის წყაროა. შესაბამისად, მინდობით აღზრდის სისტემას აქვს რესურსი ცალკეული პირების მიერ მისი სხვა მიზნებით გამოყენებისთვის, რაც ძალიან შორს დგას ბავშვის საუკეთესო ინტერესების სამსახურისგან.

ამასთან მინდობით აღზრდის წახალისებას, არანაირად არ გამორიცხავს და არ ეწინააღმდეგება ის, რომ სახელმწიფომ იდენტური პირობები შეუქმნას  ბიოლოგიურ მშობლებს. გონივრულია ვივარაუდოთ, რომ ბავშვების დეინსტიტუციონალიზაციის მიზნის მიღწევის საუკეთესო გზა ბავშვების ბიოლოგიურ მშობლებთან დაბრუნებაა და ამ მიზნის მიღწევას არათუ ხელს არ უშლის მშობლების თანაბარ პირობებში ჩაყენება, არამედ პირიქით, მისი მიღწევის მეტ გარანტიას ქმნის. ამდენად ამ კონკრეტულ დიფერენცირებას, როგორც თანასწორობის უფლების შეზღუდვის საშუალებას, საერთოდ არ აქვს გონივრული კავშირი დეინსტიტუციონალიზაციის მიზანთან, და ამდენად არც შეიძლება ეს მიზანი ჩავთვალოთ დიფერენცირების გამართლებად.