სარჩელი შეტანილია უფლებამოსილი სუბიექტის მიერ. სარჩელში სადავოდ არის გამხდარი ის ფაქტი, რომ  საქართველოს კონსტიტუციის საწინააღმდეგოდ ხდება პირდაპირი წვდომა შსს-ს მიერ კავშირგაბმულობისა და კომუნიკაციის ფიზიკური ხაზებთან და მათი შემაერთებლებთან, მეილსერვერებთან, ბაზებთან, კავშირგაბმულობის ქსელებთან და კავშირგაბმულობის სხვა შემაერთებლებთან ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების მიზნით. სარჩელი ემყარება იმ არგუმენტს, რომ პირდაპირი წვდომა (ალტერნატიულად - პირდაპირი წვდომის დღევანდელი მოდელი) ამ საკომუნიკაციო საშუალებებთან შსს-ს (აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენელი სტრუქტურის) მიერ, ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციას. განმცხადებელი ფიზიკური პირები აცხადებენ, რომ საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსითა და “ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” და „პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ" საქართველოს კანონებით დადგენილი რეგულაციის არსებობის პირობებში შესაძლებელი ხდება ფარული მიყურადება ნებისმიერი პირის მიმართ და შესაბამისი გარანტიები, რომლებიც კანონმდებლობითაა დადგენილი, ვერ უზრუნველყოფენ სათანადო დაცვას. სარჩელში ასევე სადავოდ არის გამხდარი ის ფაქტი, რომ მონაცემთა ბაზებიდან ხდება მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების შეგროვება საქართველოს კონსტიტუციის საწინააღმდეგოდ.

I.          უფლების ხელყოფის მსხვერპლი;

საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლი პირადი ცხოვრების ხელშეუხებლობის ერთ-ერთ კომპონენტს განსაზღვრავს. მის ფარგლებში დაცულია პირადი საქმიანობის ადგილი პირადი ჩანაწერი, მიმოწერა, საუბარი სატელეფონო და სხვა სახის ტექნიკური საშუალებით, აგრეთვე ტექნიკური საშუალებებით მიღებული შეტყობინებანი. ასევე ეს გარანტია მოიცავს პირადი ცხოვრების სხვა კომპონენტებსაც, რომელიც თვისობრივად იგივე ინტერესს იცავენ, რასაც ზემოაღნიშნული კომპონენტები. შესაბამისად, მე-20 მუხლის პირველი პუნქტის პირველი წინადადებით დაცული გარანტია ექვემდებარება განვცობას ejusdem generis პრინციპზე დაყრდნობით საზოგადოებრივი ცხოვრების განვითარების პარალელურად (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2009 წლის 10 ივნისის #1/2/458 განჩინება საქმეზე: „საქართველოს მოქალაქეები - დავით სართანია და ალექსანდრე მაჭარაშვილი საქართველოს პარლამენტისა და საქართველოს იუსტიციის სამინისტროს წინააღმდე”,  II, 17).

საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლი ზოგადად იცავს პირადი ცხოვრების იმგვარ სფეროს, რომელიც დაკავშირებულია:

•          კომუნიკაციასთან (in rem ან in personam);

•          კონკრეტული პირადი სივრცის ავტონომიურობასთან;

ამ კონსტიტუციური დავის ფარგლებში მნიშვნელოვანია კომუნიკაციასთან დაკავშირებული ასპექტი.

კომუნიკაციის სხვადასხვა ფორმით გამოხატულ ურთიერთობაში ჩარევის მიმართ საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლის 1-ლი პუნქტის მე-2 წინადადება განსაზრავს შესაბამის საპროცესო სტანდარტს, რომელიც აუცილებლად უნდა იყოს დაცული უფლების შეზღუდვისას:

•          სასამართლოს ex ante გადაწყვეტილება;

•          კანონით გათვალისწინებული გადაუდებელი აუცილებლობა, რაც ასევე საჭიროებს შესაბამისი პროცედურული გარანტიების დაცვას (ex nunc სასამართლო კონტროლი);

უფლების შეზღუდვის ამგვარი საფუძველი განპირობებულია იმ ფაქტით, რომ აღმასრულებელ ხელისუფლებას არ ჰქონდეს მოქმედების ფართო შესაძლებლობა შეზღუდოს ადამიანის უფლებები იმაზე მეტად ვიდრე ეს რეალურად აუცილებელია. სასამართლო ხელისუფლება რეალურად აბალანსებს კერძო და საჯარო ინტერესებს და აღმასრულებელი ხელისუფლების (ნებისმიერი ორგანო, რომელიც აღმასრულებელ ხელისუფლებას ახორციელებს ფუნქციურად) თვითნებობის გამორიცხვას ახდენს.

კონსტიტუციის მე-20 მუხლის კონსტრუქცია, შინაარსი და მიზანი გამორიცხავს იმის შესაძლებლობას, რომ სახელმწიფო ხელისუფლების წარმომადგენლებს ჰქონდეთ კომუნიკაციის შეზღუდვის შესაძლებლობა სასამართლო კონტროლის გარეშე. თუკი შესაბამის სახელმწიფო ორგანოებს ექნებათ იმის შესაძლებლობა, რომ მათ მოახდინონ კომუნიკაციის შეზღუდვა მოსამართლისგან დამოუკიდებლად და შესაბამისი საკანონმდებლო გარანტიების დაუცველად, მაშინ კნინდება კონსტიტუციის მე-20 მუხლის ფუნქცია და დანიშნულება. შესაბამისად, სახელმწიფო ორგანოების მიერ კომუნიკაციის არხებზე წვდომა კონსტიტუციის მე-20 მუხლისთვის რელევანტურია და ამ პროცესის არაჯეროვანება არაკონსტიტუციურობას იწვევს.  არაკონსტიტუციურობის საფუძველი ამ შემთხვევაში კონსტიტუციის მე-20 მუხლის არსის დარღვევაა, რაც ხელისუფლების შესაძლო თვითნებობის გამორიცხვას ისახავს მიზნად ამ პროცესში.

დავის საგანი ეხება საქართველოს შინაგან საქმეთა სამინისტროს შესაბამისი უწყებების მიერ კომუნიკაციების ხაზებზე პირდაპირი წვდომის შესაძლებლობას. სარჩელის არგუმენტაცია ემყარება იმ პოზიციას, რომ აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენლების მიერ შესაძლებელი ხდება მოსმენის განხორციელება თვითნებურად ყოველგვარი გარანტიების დაცვის გარეშე.

ამ პირობებში კომუნიკაციების ხელყოფა შეიძლება მოხდეს ნებისმიერი პირის, მათ შორის მოსარჩელის მიმართ. მოსარჩელეები ამ შემთხვევაში კონსტიტუციის მე-20 მუხლის დარღვევის პოტენციური მსხვერპლებს წარმოვადგენთ. ამგვარი მიდგომა გაზიარებულია ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოსა და საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ (inter alia, საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2006 წლის 14 ნოემბრის #1/7/407 საოქმო ჩანაწერი საქმეზე: „საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე - ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“).

საკონსტიტუციო სასამართლო უფლების დარღვევის მსხვერლად პირის მიჩნევისას ხელმძღვანელობის კონკრეტული უფლების ბუნებით, სადავო ნორმის შინაარსითა და კონკრეტული საქმის ვითრებით (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 1 მარტის #1/1/413 განჩინება საქმზე: „საქართველოს მოქალაქეები ალექსანდრე ბარამიძე, ირაკლი ყანდაშვილი და კომანდიტური საზოგადოება „ანდრონიკაშვილი, საქსენ-ალტენბურგი, ბარამიძე და პარტნიორები” საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ”, II, 2.). ჩვენ შემთხვევაში სადავო აქტთან ზუსტი კავშირ-ურთიერთობისა და მისგან მომდინარე უფლებების შეზღუდვის შესაძლებლობის მტკიცებულება ობიექტურად ვერ იქნება წარმოდგენილი. სადავო აქტი იძლევა იმის შესაძლებლობას, რომ ჩვენი უფლებები დაირღვეს და უფლების დარღვევის საფრთხის პირისპირ რეალურად აღმოვჩნდეთ.

იორდჩი და სხვები მოლდოვას წინააღმდეგ საქმეზე მიღებული გადაწყვეტილების 30-ე პარაგრაფის თანახმად, ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო თვლის: ,,განსაზღვრული პირობების არსებობის შემთხვევაში, ინდივიდს შეუძლია, ამტკიცოს, რომ წარმოადგენს მსხვერპლს მხოლოდ და მხოლოდ იმის გამო, რომ არსებობს საიდუმლო ღონისძიება ან კანონმდებლობა ითვალისწინებს ამგვარი ღონისძიების გამოყენების შესაძლებლობას. ამ შემთხვევაში მსხვერპლს არ მოეთხოვება იმის მტკიცება, რომ ეს ღონისძიება რეალურად გამოყენებული იქნა მის მიმართ... ევროპული სასამართლო მიუთითებს, რომ როდესაც სახელმწიფოს კანონმდებლობაში შემოაქვს ფარული ღონისძიება, რომლის გამოყენების თაობაზე უცნობია იმ ადამიანისათვის, ვის მიმართაც ამ მოქმედების გამოყენება ხდება, ფარული საგამოძიებო ღონისძიების გამოყენების კანონიერებაც რჩება შეუსწავლელი. ამით კონვენციის მე-8 მუხლი არარაობად იქცევა. ამ შემთხვევაში ინდივიდის მიმართ შესაძლოა ისე განხორციელდეს კონვენციის მე-8 მუხლით აკრძალული მოქმედება ან პირს შესაძლოა ისე დაურღვიონ ამ მუხლით გარანტირებული უფლება, რომ მსხვერპლისათვის შესაძლოა, უცნობი იყოს ამის თაობაზე. მაშინ როცა ადამიანმა არ იცის თავისი დარღვეული უფლების შესახებ, ის არც ეროვნულ დონეზე არსებულ დაცვის საშუალებებს ვერ გამოიყენებს და ვერც ევროპული კონვენციის ორგანოებს მიმართავს. “

მოსარჩელეები ადამიანის უფლებების დაცვით საქმიანობას ეწევიან, რაც ხელისუფლების კრიტიკასთან არის დაკავშირებული ბუნებრივად (ადამიანის უფლებების სუბიექტი არის კერძო პირი, რომელსაც სახელმწიფომ შეიძლება დაურღვიოს უფლება). ამ უფლებადაცვითი საქმიანობის პარალელურად მათ შეიძლება ქონდეთ ბუნებრივად კონტაქტი იმ ადამიანებთან, რომლებიც საგამოძიებო ორგანოებისთვის ინტერესის სფეროში ექცევიან. ამ პირობებში შესაძლებელია განხორციელდეს ჩვენი კომუნიკაციის ხელყოფა, რადგან კანონი კონსტიტუციური გარანტიების დაცვის არანაირ საშუალებას არ იძლევა.

მოსარჩელეები ასევე წარმოადგენენ საქართველოს კონსტიტუციის 41-ე მუხლის მე-2 პუნქტით დაცული უფლების სუბიექტებს. მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების შენახვა დაცულია ამ მუხლით. ის საკითხები, რაც არ არის დაცული კონსტიტუციის 41-ე მუხლის მე-2 პუნქტითა და მე-20 მუხლით, დაცულია კონსტიტუციის მე-16 მუხლით. „კონსტიტუციის მე-16 მუხლი ქმნის კონსტიტუციური დაცვის გარანტიას ურთიერთობებისთვის, რომლებიც არ თავსდება კონსტიტუციის სხვა ნორმებში, თუმცა შეადგენს პიროვნების თავისუფალი განვითარების აუცილებელ კომპონენტს“. (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2014 წლის 4 თებერვლის N 2/1/536 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები - ლევან ასათიანი და სხვები საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის მინისტრის წინააღმდეგ”, II-57).

II. სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის შესაბამისი რეგულაციების გავრცელების შეუძლებლობა;

სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(3)-ე მუხლის მე-2 ნაწილის „ა“ და  „ბ” ქვეპუნქტები განსაზღვრავენ იმ პირებს ვის მიმართაც შეიძლება განხორციელდეს ფარული საგამოძიებო მოქმედებები. კოდექსი ასევე ადგენს გარანტიებს რომლებიც დაკავშირებულია ფარული საგამოძიებო მოქმედების შედეგად მოპოვებული ინფორმაციის შენახვასთან, მის განადგურებასთან. ასევე შესაბამის პირს აქვს უფლება მოითხოვოს ზიანის ანაზღაურებაც.

რეალურად საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსით დადგენილი გარანტიებით სარგებლობა არის შეუძლებელი, რადგან საკომუნიკაციო არხებთან პირდაპირი მიერთების პირობებში, როგორც ეს დადგენილია სადავო აქტებით, ყველა ზემოაღნიშნული და სხვა კანონით განსაზღვრული გარანტიებით სარგებლობა ხდება შეუძლებელი. ამ პირობებში აღმასრულებელი ხელისუფლების შესაბამის უწყებებს აქვთ იმის შესაძლებლობა, რომ კონსტიტუციის მე-20 მუხლით დადგენილი უფლება შეზღუდონ კონსტიტუციით დადგენილი სასამართლო კონტროლის გვერდის ავლით. ამგვარი რეგულირება სასამართლო კონტროლს მხოლოდ ფორმალურ, არარეალურ შინაარსს სძენს. ხოლო მონაცემთა ბანკების კოპირების შემთხვევაში სასამართლო კონტროლი ფორმალურადაც კი არ არსებობს.

III. მოსარჩელეები, როგორც უფლებამოსილი სუბიექტები

„საკონსტიტუციო სამართალწარმოების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-18 მუხლით გათვალისწინებული სხვა საფუძველები არ არის სახეზე (სარჩელი ფორმით შეესაბამება კანონის მოთხოვნებს, საკითხი საკონსტიტუციო სასამართლოს განსჯადია, სასამართლოს ამ საკითხების გარშემო არ უმსჯელია, საკითხი გათვალისწინებულია კონსტიტუციით და ა.შ.) და შესაბამისად, სარჩელი დასაშვებად უნდა იქნას ცნობილი.

I. საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 და მე-16 მუხლები

საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლის მიზანია, რომ დაიცვას პირის ინდივიდუალური, პრივატული, იზოლირებული სფერო, რომელში ჩარევა მხოლოდ ამ პირის თანხმობით შეიძლება და ხელშეუხებელი სფეროა. ეს სფერო არის ადამიანის პირადი სივრცე, რომელიც შეიძლება გამოიხატოს გარკვეულ ტერიტორიულ კომპონენტში (მაგალითად, სახლი, სამუშაო ადგილი და სხვა), სხეულში (მაგალითად, პირადი ან სხეულის შიგნით ჩხრეკა), კომუნიკაციის კონკრეტულ ფორმაში (სატელეფონო, ინტერნეტით ან სხვა გზით განხორციელებული კომუნიკაცია). ყველა ეს სფერო დაცულია საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლით და მათი შეზღუდვა საჭიროებს შემდეგ ღონისძიებებს:

•          საკანონმდებლო საფუძველს

•          შესაბამისი ლეგიტიმური მიზნის არსებობას;

•          უფლების შეზღუდვის მიზნით მინიმალური ღონისძიების გამოყენება;

•          თანაზომიერების პრინციპის დაცვას გამოყენებულ ღონისძიებას და უფლების შეზღუდვის მიზანს შორის;

გარდა ზემოაღნიშნული მოთხოვნებისა, რომლებიც ადგენენ შესაბამის მატერიალურ სამართლებრივ მოთხოვნებს, საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლი ადგენს უფლების შეზღუდვის დამატებით საპროცესო საფუძელს - სასამართლოს გადაწყვეტილებას ან კანონით გათვალისწინებულ გადაუდებელ აუცილებლობას. ანუ ინსტრუმენტული გარანტიები არის დადგენილი ამ შემთხვევისთვის, როცა კერძო და საჯარო ინტერესები უნდა დაბალანსდეს.

სასამართლოს გადაწყვეტილება და გადაუდებელი აუცილებლობა თვისობრივად ერთი და იგივე შინაარსის მატარებელი რეგულირებებია. განსხვავება მათ შორის პირადი ცხოვრების შეზღუდვის მომენტშია. სასამართლო გადაწყვეტილება წარმოადგენს შემთხვევას, როდესაც უფლების შეზღუდვამდე ხდება პირადი ცხოვრების უფლების შეზღუდვის საკითხის განხილვა და შესაბამისი განჩინების მიღება. მაშინ როცა გადაუდებელი აუცილებლობა ამის საპირისპიროდ არ იძლევა იმის შესაძლებლობას, რომ წინასწარ იქნას განჩინება მიღებული. საკონსტიტუციო სასამართლო შემდეგნაირად განმარტავს ამ უკანასკნელს: “«გადაუდებელი აუცილებლობა» გულისხმობს ისეთ შემთხვევებს, როდესაც თანაზომიერების პრინციპზე დაყრდნობით, კონსტიტუციით გათვალისწინებული საჯარო ინტერესის მიღწევა, რეალურად არსებული ობიექტური მიზეზების გამო, შეუძლებელია კერძო ინტერესების დაუყოვნებლივი, მყისიერი შეზღუდვის გარეშე. ამასთან, ძალზე მკაფიო, ნათელი და ცალსახა უნდა იყოს, რომ კონსტიტუციის ფარგლებში საჯარო ინტერესის სხვაგვარად დაცვის მცირედი ალბათობაც არ არსებობს. გადაუდებლობა მიუთითებს დროის სიმცირეზე, რაც უფლების შესაზღუდად მოსამართლის ბრძანების მოპოვების საშუალებას არ იძლევა და საჭიროებს დაუყოვნებლივ მოქმედებას.” (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2007 წლის 26 დეკემბრის #1/3/407 გადაწყვეტილება საქმეზე: ,,საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე - ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ”, II, 26). საკონსტიტუციო სასამართლოს პირდაპირ აქვს ნათქვამი, რომ აუცილებელია გადაუდებელი აუცილებლობის შედეგად მიღებული გადაწყვეტილების სასამართლო კონტროლი (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2012 წლის 24 #1/2/519 გადაწყვეტილება საქმეზე: საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე თამარ ჩუგოშვილი საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ, II, 21).

ზემოაღნიშნულიდან გამომდინარე სასამართლო კონტროლი უნდა იყოს ex ante ან ex nunc. სასამართლო კონტროლს მთავარი მიზანია დაიცვას კერძო და საჯარო ინტერესები. სისხლის სამართლის პროცესის ფარგლებში ასევე რელევანტურია მოპოვებული ინფორმაციის დასაშვებობის მიზნითაც სასამართლოს გადაწყვეტილების არსებობა. მაგრამ მთავარი მიზანი და არსი, რომელიც კონსტიტუციის მე-20 მუხლს შეიძლება ჰქონდეს არის კერძო და საჯარო ინტერესების დაბალანსება, როცა საკითხი ეხება პირადი ცხოვრების შეზღუდვას.

როგორც ზემოაღნიშნული მსჯელობა ნათლად წარმოაჩენს სასამართლო კონტროლი აუცილებელია პირადი ცხოვრების შეზღუდვისას, როდესაც საკითხი ეხება პრივატულ სფეროს ან კომუნიკაციის შეზღუდვას. აქედან გამომდინარე ეს უფლებრივი კომპონენტი თავისთავად გულისხმობს და ნაგულისხმევად გამორიცხავს აღმასრულებელი ხელისუფლების შესაძლებლობას მიიღოს კონკრეტული გადაწყვეტილება სასამართლოს ex ante ან ex nunc კონტროლის გარეშე ან მისი გვერდის ავლით. ამგვარი შესაძლებლობა დააკნინებდა და კონსტიტუციის მე-20 მუხლის არსს და მისი საწინააღმდეგო იქნებოდა. კონსტიტუციის მე-20 მუხლის მიზანია არ არის მხოლოდ და მხოლოდ ის, რომ პირადი ცხოვრების შეზღუდვის შედეგად მიღებული ინფორმაციის დასაშვებობა/დაუშვებლობა შეფასდეს. სასამართლო კონტროლი მიზნად ისახავს იმას, რომ ზოგადად აღმასრულებელი ხელისუფლების კონტროლი მოხდეს.

ძირითადი უფლების არსის ცნება საქართველოს კონსტიტუციის რამდენიმე მუხლში არის პირდაპირ წარმოდგენილი. მაგალითად საკუთრების უფლების შეზღუდვა შეიძლება მაგრამ მისი არსი არ უნდა შეილახოს.  კონსტიტუციის მე-20 მუხლის არსიც ხელშეუხებელია და მისი შეზღუდვა გამორიცხულია. ეს არის ძირითადი უფლების სფერო, რომლის შეზღუდვა დაუშვებელია და სადაც სახელმწიფოს ჩარევა არ შეუძლია. „შეზღუდვები არ უნდა ამცირებდეს პირისთვის ნებადართულ ხელმისაწვდმობას იმ ზღვრამდე, რომ თავად უფლების შინაარსი შეილახოს (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2006 წლის 15 დეკემბრის 31/3/393,397 გადაწყვეტილება საქმეზე: „საქართველოს მოქალაქეები ვახტანგ მასურაშვილი და ონისე მებონია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ, II, 1.) 

საკონსტიტუციო სასამართლომ 2007 წლის 26 დეკემბერს 1/2/407 საქმეზე ,,საქართველოს ახალგაზრდა იურისტთა ასოციაცია და საქართველოს მოქალაქე - ეკატერინე ლომთათიძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“ მიღებული გადაწყვეტილების II თავის 24-ე პარაგრაფში განაცხადა: ,,თავისთავად სასამართლო გადაწყვეტილების არსებობა აპრიორი უფლებაში თანაზომიერ ჩარევას არ გულისხმობს. იმისათვის, რომ უზრუნველყოფილი იყოს სასამართლო გადაწყვეტილების საფუძველზე უფლების პროპორციული შეზღუდვა, გადამწყვეტი მნიშვნელობა აქვს შესაბამისი საკანონმდებლო გარანტიების შექმნას. ამ თვალსაზრისით, პირველ რიგში, გასათვალისწინებელია, რომ უფლების შეზღუდვის ეს პირობა არ გულისხმობს კანონით შესაბამისი რეგულირების გარეშე სასამართლო გადაწყვეტილების მიღების შესაძლებლობას. ეს ასე რომ ყოფილიყო, რისკი და ცდუნება ხელისუფლების მხრიდან უფლების ბოროტად გამოყენებისა განუსაზღვრელად დიდი იქნებოდა. თვითნებობის და უფლებაში გადამეტებული ჩარევის თავიდან ასაცილებლად, პასუხი იმაზე, როდის და როგორ მიიღება ეს გადაწყვეტილება, უნდა იყოს კანონში.“ ამგვარად, კანონით მხოლოდ იმის გაწერა, რომ ფარული საგამოძიებო ღონისძიება გამოიყენება სასამართლო გადაწყვეტილების ან გადაუდებელი აუცილებლობის შემთხვევაში აზრს მოკლებული იქნება, თუკი იარსებებს ამ ორი გარემოების არსებობის მიუხედავად ფარული საგამოძიებო ღონისძიების გამოყენების შესაძლებლობა და ერთ ან მეორე გარემოებაზე ფარული საგამოძიებო მოქმედების განმახორციელებელი პირი მიუთითებს მხოლოდ მას შემდეგ, რაც უკანონოდ და თვითნებურად ჩაიწერს სატელეფონო საუბარს (ნებისმიერ კომუნიკაციას).

გამომდინარე იქიდან რომ საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლი ადგენს სასამართლო კონტროლის აუცილებლობას უფლების შეზღუდვისას, უფლების ძირითადი არსი გულისხმობს იმას, რომ სასამართლოს კონტროლის გარეშე არ იყოს შესაძლებელი პირადი ცხოვრების შეზღუდვა. თუკი ამგვარი შესაძლებლობა იქნება გათვალისწინებული კანონმდებლობაში რეალურად კონსტიტუციის დარღვევა იქნება სახეზე. სასამართლო კონტროლმა (ex ante, ex nunc) რეალურად უნდა შეასრულოს ბარიერის ფუნქცია და მის გარეშე შეუძლებელი უნდა ხდებოდეს პირადი ცხოვრების შეზღუდვა. თუკი სასამართლო კონტროლი ფიქციური ექნება და მას მხოლოდ და მხოლოდ ის ფუნქცია ექნება, რომ მოპოვებული ინფორმაციის დასაშვებობა და შემდგომი გამოყენება გახდეს შესაძლებელი (სასამართლოს გადაწყვეტილებისაებრ), მაშინ თავად კონსტიტუციის მე-20 მუხლს დაეკარგება აზრი და გახდება მყიფე. კონსტიტუციის მოთხოვნა არ შეიძლება იყოს მხოლოდ ის რომ ინფორმაციის მოპოვების ფორმალური საფუძველი და თანხმობა იქნას მიღებული მოსამართლისგან. თუკი აღმასრულებელ ხელისუფლებას მაინც შეუძლია (რა თქმა უნდა უკანონოდ) პირადი ცხოვრების უფლების შეზღუდვა სასამართლო გადაწყვეტილების მიუხედავად, ამ შემთხვევაში კონსტიტუციის მე-20 მუხლს აზრი ეკარგება. კონსტიტუციის მე-20 მუხლის საწინააღმდეგოა ნებისმიერი უკანონო ქმედება, რომელიც პირადი ცხოვრების უფლებას ლახავს. მაგრამ კონკრეტული აქტი, ნორმა არ არის არაკონსტიტუციური (კონსტიტუციის მე-20 მუხლის საწინააღმდეგო) მხოლოდ იმის გამო, რომ კანონის აღმასრულებლის მიერ შეიძლება მისი დარღვევა. არაკონსტიტუციურობა სახეზეა მაშინ, როდესაც სადავო აქტი აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენელს უტოვებს მოქმედების თავისუფლების იმგვარ დიდ სივრცეს, რომ მოქმედი კონსტიტუციურ სამართლებრივი პროცედურული გარანტიები  (სასამართლო კონტროლი) შეიძლება უფუნქციოდ დარჩნენ. ამავდროულად მხედველობაში უნდა მივიღოთ ის ფაქტი, რომ კომუნიკაციის შეზღუდვა ფარულად ხორციელდება და კანონდარღვევის გამოვლენის რისკი მინიმალურია. აღმასრულებელი ხელისუფლების მოქმედების თავისუფლების გარანტიები ამ შემთხვევაში ნორმის ბუნდოვანებას და განუსაზღვრელობას იწვევენ, რითაც ეწინააღმდეგებიან კონსტიტუციის მე-20 მუხლის არსს.

თუკი საკონსტიტუციო სასამართლო მიიჩნევს, რომ სადავო აქტების შეფასება უნდა მოხდეს კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან მიმართებით, წარმოვადგენთ მსჯელობას შესაბამისად.

საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლის თანახმად, „ყველას აქვს საკუთარი პიროვნების თავისუფალი განვითარების უფლება“. საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს  პრაქტიკის მიხედვით, „აღნიშნული უფლება იცავს პიროვნების ავტონომიურობას, პირის თავისუფლებას, თავისი შეხედულებისამებრ განკარგოს საკუთარი შინაგანი სამყარო, მისი პირადი გონებრივი და ფიზიკური სფერო, სხვებისგან ჩაურევლად, პირადი გადაწყვეტილებით დაამყაროს და განავითაროს ურთიერთობა სხვა პირებთან და გარესამყაროსთან“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2014 წლის 8 ოქტომბრის გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები ირაკლი ქემოკლიძე და დავით ხარაძე საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, №2/4/532,533, II.3 ). ამასთანავე, ,,პირადი ცხოვრების კონსტიტუციური უფლება თავისუფლების კონცეფციის განუყოფელ ნაწილს წარმოადგენს. ეს არის პიროვნების უფლება მისი შეხედულებით ჩამოაყალიბოს და განავითაროს ურთიერთობები სხვა ადამიანებთან, განსაზღვროს საკუთარი ადგილი, დამოკიდებულება და კავშირი გარე სამყაროსთან. პირადი ცხოვრების უფლება არის თითოეული ინდივიდის დამოუკიდებელი განვითარების საფუძველი“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2009 წლის 10 ივნისის განჩინება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები - დავით სართანია და ალექსანდრე მაჭარაშვილი საქართველოს პარლამენტისა და საქართველოს იუსტიციის სამინისტროს წინააღმდეგ“ №1/2/458, II.4). მოცემული განმარტებების მიხედვით, უდავოა, რომ საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლით დაცულია პირადი ცხოვრების უფლების გარკვეული კომპონენტები. თუმცა, კონსტიტუციის მე-2 თავში მოცემული უფლებების შინაარსის, მათი დაცული სფეროსა და მათ შორის არსებული შინაარსობრივი ურთიერთმიმართების გათვალისწინებით, პირადი ცხოვრების სხვადასხვა კომპონენტი სხვადასხვა კონსტიტუციური უფლების დაცვის ქვეშ ექცევა. „კონსტიტუციის მე-16 მუხლი ქმნის კონსტიტუციური დაცვის გარანტიას ურთიერთობებისთვის, რომლებიც არ თავსდება კონსტიტუციის სხვა ნორმებში, თუმცა შეადგენს პიროვნების თავისუფალი განვითარების აუცილებელ კომპონენტს“. (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2014 წლის 4 თებერვლის N 2/1/536 გადაწყვეტილება საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები - ლევან ასათიანი და სხვები საქართველოს შრომის, ჯანმრთელობისა და სოციალური დაცვის მინისტრის წინააღმდეგ”, II-57).

 

II. სადავო აქტების შინაარსი

II. ა. კომუნიკაციის საშუალებებზე პირდაპირი წვდომის შესაძლებლობა.

საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(3)-ე მუხლის მე-4 ნაწილი ადგენს, რომ უფლებამოსილ სახელმწიფო ორგანოს შეიძლება ჰქონდეს კავშირგაბმულობისა და კომუნიკაციის ფიზიკური ხაზებიდან და მათი შემაერთებლებიდან, მეილსერვერებიდან, ბაზებიდან, კავშირგაბმულობის ქსელებიდან და კავშირგაბმულობის სხვა შემაერთებლებიდან ინფორმაციის რეალურ დროში მოპოვების ტექნიკურ შესაძლებლობა. უფლებამოსილი სახელმწიფო ორგანოდ, საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის მე-3 მუხლის 32-ე ნაწილის შესაბამისად, საქართველოს შინაგან საქმეთა სამინისტროს (შემდგომში ისევე როგორც - შსს) ოპერატიულ ტექნიკური დეპარტამენტი მიიჩნევა. საპროცესო კოდექსის 143(3)-ე მუხლის მე-4 ნაწილის შესაბამისად, უფლებამოსილ ორგანო ინფორმაციის რეალურ დროში მისაღებად კომუნიკაციის ზემოაღნიშნულ საშუალებებთან განათავსებს და ამონტაჟებს შესაბამის აპარატურას და პროგრამული უზრუნველყოფის მოწყობილობებს. ანუ რეალურად შსს-ს ოპერატიულ-ტექნიკურ დეპარტამენტს აქვს იმის შესაძლებლობა, რომ ყველა ადამიანის კომუნიკაციის შეზღუდვა განახორციელოს პირდაპირ შესაბამისი სამსახურიდან, სადმე გაუსვლელად და სასამართლო კონტროლი ამ შემთხვევაში ბარიერის ფუნქციას ვერ ასრულებს.

„ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს მე-8(3) მუხლის 1-ლი ნაწილის „ა“ ქვეპუნქტის 1-ლი წინადადება სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(3)-ე მუხლის მე-4 ნაწილით გათვალისწინებული ნორმის იდენტურ რეგულაციას შეიცავს. დამატებით განსაზღვრულია, რომ ინფორმაციის რეალურ დროში მოპოვების შემდგომ ღონისძიებებს უფლებამოსილი ორგანო ახორციელებს უშუალოდ, სასამართლოს განჩინების ან პროკურორის მოტივირებული დადგენილების საფუძველზე.

ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების შესაძლებლობით შესაძლებელი ხდება სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადება და ჩაწერა, რაც ფარული საგამოძიებო მოქმედების ერთ-ერთი სახეა სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(1)-ე მუხლის 1-ლი ნაწილის „ა“ ქვეპუნქტის შესაბამისად. იმავე ნაწილის „ბ“ ქვეპუნქტი ადგენს მეორე საგამოძიებო მოქმედებას, რომელშიც გამოიყენება ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების შესაძლებლობა - „ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია კავშირგაბმულობის არხიდან (კავშირგაბმულობის საშუალებებთან, კომპიუტერულ ქსელებთან, სახაზო კომუნიკაციებთან და სასადგურო აპარატურასთან მიერთებით), კომპიუტერული სისტემიდან (როგორც უშუალოდ, ისე დისტანციურად)“.

 

II.ბ. ინფორმაციის კოპირება და შენახვა;

„ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ“ ქვეპუნქტის შესაბამისად შსს-ს ოპერატიულ ტექნიკური დეპარტამენტი უფლებამოსილია განახორციელოს კავშირგამბულობის არხში არსებული მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების კოპირება და მათი შენახვა 2 წლის ვადით. იმავე კანონის მე-2 მუხლის „ჰ(62)“-ე ქვეპუნქტი განსაზღვრავს „მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების“ შინაარსს:

•          მომხმარებლის მაიდენტიფიცირებელი მონაცემები;

•          კომუნიკაციის წყაროს კვალის დადგენისა და იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები;

•          კომუნიკაციის ადრესატის იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები;

•          კომუნიკაციის თარიღის, დროისა და ხანგრძლივობის იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები;

•          კომუნიკაციის სახის იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები;

•          მომხმარებლის კომუნიკაციის აღჭურვილობის ან შესაძლო აღჭურვილობის იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები;

•          მობილური კომუნიკაციის აღჭურვილობის ადგილმდებარეობის იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები.

„ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ შესახებ საქართველოს კანონში 2014 წლის პირველ აგვისტოს განხორციელებული ცვლილებებით აღნიშნული ინფორმაციის ჩამონათვალი იყო უფრო დეტალური და მისი შენახვის ვალდებულება ეკისრებოდა კომუნიკაციის სფეროში დასაქმებულ სუბიექტს 2 წლის ვადით. ეს ჩამონათვალი უზრუნველყოფდა ნორმის განჭვრეტადობას. 2014 წლის 30 ნოემბერს მიღებული კანონით აღნიშნული მიდგომა გაუქმდა.

„ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ“ ქვეპუნქტის მე-2 წინადადების მიხედვით ინფორმაციის კავშირგაბმულობის არხიდან/კომპიუტერული სისტემიდან მოხსნის და ფიქსაციის შემდგომ ფარულ საგამოძიებო მოქმედებებს უფლებამოსილი ორგანო ახორციელებს აღნიშნულ კოპირებულ მონაცემთა ბანკებიდან, სასამართლოს განჩინების ან პროკურორის მოტივირებული დადგენილების საფუძველზე.

 

II. გ. სადავო აქტებთან დაკავშირებული სხვა ნორმები

სადავო აქტების განმარტების და შინაარსის იდენტიფიცირებისთვის მნიშვნელოვანია მისი სისტემური ანალიზი სხვა ნორმებთან ერთად.

საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(1)-ე მუხლის 1-ლი ნაწილი ჩამოთვლის ფარული საგამოძიებო მოქმედების სახეებს. ამ სარჩელის მიზნებისთვის რელევანტურია მხოლოდ სატელეფონი მიყურადება („ა” ქვეპუნქტი) და ინფორმაციის მოხსნა კავშირგაბმულობის არხიდან (“ბ” ქვეპუნქტი). ორივე ამ ფარული საგამოძიებო მოქმედების შემთხვევაში შსს-ს ოპერატიულ ტექნიკური დეპარტამენტი ახდენს ინფორმაციის რეალურ დროში მიღებას და პირდაპირ უერთდება კონკრეტულ საკომუნიკაციო წყაროს. ეს საგამოძიებო მოქმედებები ოპერატიულ-სამძებრო საქმიანობის შესახებ საქართველოს კანონში გადავიდა 2014 წლის 1 აგვისტოს განხორციელებული ცვლილებების შემდეგ. მანამდე ისინი ოპერატიულ-სამძებრო საქმიანობის სახეებს წარმოადგენდნენ. სისხლის სამართლის პროცესში (ოპერატიულ-სამძებრო საქმიანობის მომწესრიგებელი კანონმდებლობისგან განსხვავებით) ადამიანის უფლებების დაცვა უფრო მეტად არის შესაძლებელი. სწორედ ამიტომ ფარული საგამოძიებო მოქმედებების გადმოტანა სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსში წინ გადადგმულ ნაბიჯად იქნა შეფასებული ევროპელ ექსპერტთა მიერ: „მისასალმებელია თვითონ ის ფაქტი, რომ ელექტრონული თვალთვალის მარეგულირებელი ნორმები კანონიდან გადმოდის კოდექსში, რომელიც უფრო მაღალი ავტორიტეტის და უფრო სტაბილური ნორმატიული აქტია.“(ევროპის საბჭოს გენერალური სამდივნო, ადამიანის უფლებების და კანონის უზენაესობის გენერალური დირექტორატი, ადამიანის უფლებათა და კანონის უზენაესობის გენერალური დირექტორატის მონაცემთა დაცვის განყოფილების დასკვნა: საქართველოს კანონპროექტებზე  სამართალდამცავი ორგანოებისა და ეროვნული უშიშროების სამსახურების მიერ თვალთვალის წარმოებასთან დაკავშირებით. დასკვნის ავტორი დუვე კოფრი, ჯოზეფ ა. კანატაჩი, გრეჰემ სატონი. ქ. სტრასბურგი, 10 თებერვალი 2014წ. გვ. 18)

ფარული საგამოძიებო მოქმედებების შესახებ მომწესრიგებელი კანონმდებლობა შეიცავს შესაბამის გარანტიებსა და რეგულირებას. განსაზღვრულია სასამართლოს განჩინების მიღების საფუძვლები, სამართლებრივი ტესტი, მოპოვებული ინფორმაციის შენახვის ვადა, მათი განადგურება, პირის შესაძლებლობა მოითხოვოს პირადი ცხოვრების შეზღუდვის შედეგად მიყენებული ზიანის ანაზღაურება და სხვა.

კანონმდებლობა ასევე განსაზღვრავს ინფორმაციის პირდაპირი მიერთების გზით რეალურ დროში მიღების პროცედურებს და შესაბამის უფლებამოსილ პირებს:

2014 წლის 30 ნოემბრის კანონით 143(4) მუხლი (ფარული საგამოძიებო მოქმედების ჩატარების უფლებამოსილების მქონე ორგანო) ჩამოყალიბდა ახალი რედაქციით და ამავე მუხლით განისაზღვრება უკვე ე.წ. ორ ეტაპიანი ელექტრონული სისტემის მეშვეობით სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადებისა და ჩაწერის ფარული საგამოძიებო მოქმედებების განხორციელება. თავის მხრივ, სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის მე-3 მუხლის 31-ე ნაწილით ფარული საგამოძიებო მოქმედებების განხორციელების ორ ეტაპიანი ელექტრონული სისტემა განიმარტება, როგორც „ტექნიკურ და პროგრამულ გადაწყვეტილებათა ერთობლიობა, რომელიც გამორიცხავს პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორის ელექტრონული თანხმობის გარეშე სამართალდამცავი ორგანოს მონიტორინგის სისტემის მეშვეობით ობიექტის აქტივაციის შესახებ ბრძანების დამოუკიდებლად ინიცირების შესაძლებლობას.“  ორეტაპიანი ელექტრონული სისტემის მეშვეობით პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორი იძლევა თანხმობას და ეს წარმოადგენს სამართალდამველთა მონიტორინგის სისტემის ამოქმედების აუცილებელ კომპონენტს.

თავის მხრივ სამართალდამცველთა მონიტორინგის სისტემა არის პროგრამული ინტერფეისი, რომლის მეშვეობითაც ხდება ობიექტის აქტივაციის შესახებ ბრძანების ინიცირება და რომელიც არის გადაჭერილი ინფორმაციის მიღების საბოლოო პუნქტი (ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ კანონის მე-2 მუხლის “ჰ(58)” ქვეპუნქტი).  ზემოთ ნახსენები ორეტაპიანი ელექტრონული სისტემა სწორედ მონიტორინგის სისტემასთან ერთად მუშაობს და მისი აქტივაციის წინაპირობაა.

აქტივაციის შემდგომ მომსახურების მომწოდებელს სამართალდამცელთა მონიტორინგის სისტემა უკავშირდება საკომუნიკაციო შემაერთებლებს მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემით, რომელიც “ელეექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-2 მუხლის “ჰ(57)” ქვეპუნქტის შესაბამისად განიმარტება შემიდეგნაირად: “სპეციალური კომპიუტერული სისტემა, რომელიც ინფორმაციის რეალურ დროში მიწოდების ტექნიკური შესაძლებლობის არქიტექტურაში არის შუამავალი რგოლი სამართალდამცავი ორგანოს მონიტორინგის სისტემასა და მომსახურების მიმწოდებლის ინფრასტრუქტურას შორის და რომელიც უზრუნველყოფს ობიექტის აქტივაციისა და დეაქტივაციის შესახებ სამართალდამცავი ორგანოს მონიტორინგის სისტემის მიერ ინიციირებულ ბრძანებათა ტექნიკურ აღსრულებას.”

პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორს არ აქვს მხოლოდ და მხოლოდ თანხმობის გაცემის კომპეტენცია. იგი ასევე ახდენს  ამ პროცესის მონიტორინგს, კონტროლს. „პერსონალურ მონაცეთა დაცვის შესახებ” საქართველოს კანონის 35(1)-ე მუხლის 1-ლი პუნქტი განსაზღვრავს შესაბამის მექანიზმებს, რომლებიც გამოიყენება ფარული სატელეფონო მიყურედების მიმართ: 1) კონტროლის ელექტრონული სისტემა, 2) მონაცემთა დამუშავების საფუძვლის კანონიერების შემოწმება; 3) ორეტაპიანი ელექტრონული სისტემა; 4) მონაცემთა დამმუშავებლის მიერ მონაცემთა დამუშვების კანონიერების შემოწმება. მე-2 და მე-4 პუნქტების შემოწმება ხდება შესაბამისი ინფორმაციის მიწოდებით, რომელიც სავალდებულოდ ეგზავნება პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორს სასამართლოსგან ან შესაბამისი უფლებამოსილი პირებისგან. რაც შეეხება კონტროლის ელექტრონულ სისტემას, „პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ” კანონის მე-2 მუხლის „ქ” ქვეპუნქტის შესაბამისად იგი განიმარტება, როგორც: “ტექნიკურ და პროგრამულ გადაწყვეტილებათა ერთობლიობა, რომელიც უზრუნველყოფს უფლებამოსილი ორგანოს მონიტორინგის სისტემის მიერ გაცემულ ბრძანებათა ლოგირების მონაცემების კრიპტოგრაფიული მეთოდების გამოყენებით დამუშავებას, მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემის მიერ განხორციელებულ ბრძანებათა ლოგირების მონაცემების ავტომატურ მიწოდებას პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორისათვის, ამ მონაცემების კრიპტოგრაფიული მეთოდების გამოყენებით დამუშავებას და მიღებული შედეგების ავტომატურ შედარებას.” ამ კანონის მიღებისას, კანონპროექტის განმარტებით ბარათში ეწერა, რომ პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორს ეძლევა იმის შესაძლებლობა, რომ შეადაროს ლოგირებული მონაცემების ჰეშ ღირებულებები და შედეგად დაადგინოს განხორციელდა თუ არა გარკვეული მოდიფიცირება არსებულ მონაცემებში.

ზემოაღნიშნული მსჯელობა ეხებოდა სატელფონო საუბრის ფარულ მიყურადებას და ჩაწერას. სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(1)-ე მუხლის 1-ლი ნაწილის „ბ” ქვეპუნქტი განსაზღვრავს ფარული საგამოძიებო მოქმედების მეორე სახეს, რომლის მიმართაც გამოიყენება ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების და პირდაპირი მიერთების ტექნიკური შესაძლებლობა: „ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია კავშირგაბმულობის არხიდან (კავშირგაბმულობის საშუალებებთან, კომპიუტერულ ქსელებთან, სახაზო კომუნიკაციებთან და სასადგურო აპარატურასთან მიერთებით), კომპიუტერული სისტემიდან (როგორც უშუალოდ, ისე დისტანციურად) და ამ მიზნით კომპიუტერულ სისტემაში შესაბამისი პროგრამული უზრუნველყოფის საშუალებების ინსტალაცია”. „პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ” საქართველოს კანონის 35(1)-ე მუხლის მე-3 პუნქტის მიხედვით ამ საგამოძიებო მოქმედების კონტროლი ხორციელდება მხოლოდ ერთი გზით - მონაცემთა დამმუშავებლის/უფლებამოსილი პირის მიერ მონაცემთა დამუშავების კანონიერების შემოწმებით (ინსპექტირებით). ანუ სატელეფონო მიყურადების მიმართ არის განსაზღვრული სხვადასხვა გარანტია, მაგრამ უცნობია არგუმენტი იმის შესახებ, თუ რატომ არ არის რელევანტური და მნიშვნელოვანი იმ ინფორმაციის მიმართ უფრო მეტი ან იგივე გარანტიების განსაზღვრა, რომელთა გადაცემა ხდება მაგალითად კომპიუტერული ქსელებით.

„ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ” ქვეპუნქტით განსაზღვრულია მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების კოპირების შესაძლებლობა და შსს-ს ოპერატიული დეპარტამენტი უფლებამოსილია: „განახორციელოს კავშირგაბმულობის არხში არსებული მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების კოპირება და მათი 2 წლის ვადით შენახვა. ამ შემთხვევაში ინფორმაციის კავშირგაბმულობის არხიდან/კომპიუტერული სისტემიდან მოხსნის და ფიქსაციის შემდგომ ფარულ საგამოძიებო მოქმედებებს უფლებამოსილი ორგანო ახორციელებს აღნიშნულ კოპირებულ მონაცემთა ბანკებიდან, სასამართლოს განჩინების ან პროკურორის მოტივირებული დადგენილების საფუძველზე”. 2014 წლის 1 აგვისტოს კანონით, ამ ინფორმაციის შეგროვების უფლებამოსილება ჰქონდათ კომუნიკაციის სუბიექტებს და შემდგომ სახელმწიფოს უფლებამოსილი ორგანოები ახდენდნენ ინფორმაციის გამოთხოვას. კანონპროექტის განმარტებითმა ბარათმა წარმოადგინა ორი არგუმენტი, რომელზე დაყრდნობითაც მოხდა ამ კომპეტენციის შსს-სთვის გადაცემა: 1) კომუნიკაციის სუბიექტებს არ გააჩნიათ შესაბამისი ტექნიკური ბაზა ამ ვალდებულების განსახორციელებლად; 2) ელექტრონული კომუნიკაციის სუბიექტებს წინამდებარე ვალდებულების შესრულებაში ვერ დაეხმარება ვერც სახელმწიფო, ასეთი სუბიექტების სიმრავლის და მონაცემთა ბაზის ფორმირებისთვის საჭირო ხარჯების სიდიდის გამო.

„პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ” საქართველოს კანონის 35 (1)-ე მუხლის მე-4 პუნქტის მიხედვით უფლებამოსილი ორგანოს მონაცემთა ბანკებში განხორციელებულ აქტივობებზე ზედამხედველობას პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორი ახორციელებს მონაცემთა ბანკების კონტროლის სპეციალური ელექტრონული სისტემის მეშვეობით და მონაცემთა დამმუშავებლის/უფლებამოსილი პირის მიერ მონაცემთა დამუშავების კანონიერების შემოწმებით (ინსპექტირებით). ეს გულისხმობს მონაცემთა ბანკების კონტროლის სპეციალური ელექტრონული სისტემის შექმნას, რომელიც უზრუნველყოფს უფლებამოსილი ორგანოს „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-8 (3) მუხლის „ბ“ ქვეპუნქტით გათვალისწინებულ კოპირებულ მონაცემთა ბანკებში განხორციელებული აქტივობების შესახებ მონაცემების ავტომატურ მიწოდებას პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორისათვის და ამგვარად შექმნის მექანიზმს მონაცემთა ბანკებზე არაავტორიზებული წვდომის შემთხვევების გამოსახიცხად.

„ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონიე მე-8 (3) მუხლის მე-2 პუნქტის შესახებამისად ინფორმაციის რეალურ დროში მიწოდების ტექნიკური შესაძლებლობის არქიტექტურა და შესაბამისი ინტერფეისები განისაზღვრება საქართველოს შინაგან საქმეთა სამინისტროს სათანადო აქტით.

სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 332(3)-ე მუხლის მიხედვით საქართველოს შინაგან საქმეთა სამინისტრომ 2015 წლის 31 მარტამდე უნდა უზრუნველყოს ფარული საგამოძიებო მოქმედებების განხორციელების ორეტაპიანი ელექტრონული სისტემის ფუნქციონირებისათვის აუცილებელი ტექნიკურ-ორგანიზაციული ღონისძიებების განხორციელება და შესაბამისი პროგრამული უზრუნველყოფის საშუალების შექმნა.

„პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ” საქართველოს კანონის 55(1)-ე მუხლის მიხედვით საქართველოს შინაგან საქმეთა სამინისტრომ 2015 წლის 31 მარტამდე უნდა უზრუნველყოს კონტროლის ელექტრონული სისტემის და მონაცემთა ბანკების კონტროლის სპეციალური ელექტრონული სისტემის ფუნქციონირებისათვის აუცილებელი ტექნიკურ-ორგანიზაციული ღონისძიებების განხორციელება და შესაბამისი პროგრამული უზრუნველყოფის საშუალების შექმნა.

„სახელმწიფო საიდუმლოების შესახებ” საქართველოს კანონის 35-ე მუხლის მე-4 პუნქტის „ა” ქვეპუნქტის მიხედვით სახელმწიფო საიდუმლოებას მიეკუთვნება ფარული საგამოძიებო მოქმედებების გეგმების, ორგანიზების, მატერიალურ-ტექნიკური უზრუნველყოფის საშუალებების, ფორმების, მეთოდების, შედეგების, კონკრეტული ღონისძიებების განხორციელების, აგრეთვე კონკრეტული პროგრამების დაფინანსების შესახებ. ეს ფორმულირება 2014 წლის 30 ნოემბრის საკანონმდებლო ცვლილებებით განხორციელდა.

 

III. სადავო აქტების არაკონსტიტუციურობა

მოსარჩელეები სადავო აქტების არაკონსტიტუციურობას ვითხოვთ სამი თვალსაზრისით: 1) საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლს ეწინააღმდეგება ზოგადად აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენლისთვის (შსს-ს ოპერატიული დეპარტამენტი ჩვენ შემთხვევაში) ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების შესაძლებლობის აპარატურის კომუნიკაციის საშუალებებთან განთავსების უფლებამოსილება (შესაძლებლობა); 2) თუ საკონსტიტუციო სასამართლო გაიზიარებს ჩვენს პირველ მოთხოვნას, სადავო აქტები არაკონსტიტუციურად იქნება მიჩნეული. მაგრამ თუკი საკონსტიტუციო სასამართლო შესაძლებლად მიიჩნევს, რომ აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენელს (ჩვენს შემთხვევაში შსს-ს) ჰქონდეს პირდაპირი წვდომა კომუნიკაციის საშუალებებზე, მაშინ ჩვენი არგუმენტაციით კონსტიტუციის მე-20 მუხლს ეწინააღმდეგება კომუნიკაციის ხაზებზე წვდმის დღეს არსებული მოდელი (სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 3-ე მუხლის 31-ე ნაწილი, 143(3)-ე მუხლის მე-4 ნაწილი, 332(3)-ე მუხლი, „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ა” ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ა” ქვეპუნქტს და თავად „ა” ქვეპუნქტი), „პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ“ კანონის 35(1)-ე მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ“ ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ბ“ ქვეპუნქტს)), რომლის საშუალებითაც რეალურ დროში ინფორმაციის მიღების მიზნით კომუნიკაციის საშუალებებზე პირდაპირი წვდომა ხორციელდება და ფარული საგამოძიებო მოქმედების განხორციელების ორეტაპიანი ელექტრონული სისტემით; 3) თუ საკონსტიტუციო სასამართლო სადავო აქტს შეაფასებს საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან მიმართებით, ნორმა არაკონსტიტუციური იქნება ამ მიმართებით.

„ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-8(3)-ე მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ” ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ბ” ქვეპუნქტს და თავად „ბ” ქვეპუნქტი) ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლს, ალტერნატიულად 41-ე მუხლის მე-2 პუნქტს ან/და მე-16 მუხლს.

ნორმათა არაკონსტიტუციურობის საფუძვლების ალტერნატიული მითითება შესაძლებელია და საკონსტიტუციო სასამართლოს მიერ დადგენილ პრაქტიკასთან წინააღმდეგობაში არ მოდის. ჩვენს მიერ გასაჩივრებულია კონკრეტული სამართლებრივი რეგულირება მთლიანად (ალტერნატიულად კი გასაჩივრებულია საქართველოს პარლამენტის მიერ ამ სამართლებრივი რეგულირების კონკრეტული გადაწყვეტა შესაბამისი გარანტიების მხედველობაში მიღებით). ამ დიფერენცირების საფუძველია ის შესაძლო სამართლებრივი შედეგები, რომლებიც ნორმის არაკონსტიტუციურობას მოჰყვება. თუკი იტყვის საკონსტიტუციო სასამართლო, რომ ნორმის არაკონსტიტუციურობის საფუძველია ის ფაქტი, რომ ინფორმაციის რეალურ დროში წვდომა აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენლისთვის (შსს) არაკონსტიტუციურია, მაშინ შემდგომ ამგვარი რეგულირების მიღება შეუძლებელი იქნება. თუკი საკონსტიტუციო სასამართლო ალტერნატიული საფუძვლით ცნობს სადავო აქტებს არაკონსტიტუციურად, მაშინ საქართველოს პარლამენტმა შეიძლება დატოვოს რეალურ დროში კომუნიკაციის საშუალებებზე წვდომის შესაძლებლობა, მაგრამ შესაბამისი გარანტიები დაადგინოს, რომელიც გამორიცხავს არაკონსტიტუციურ რეგულირებას. იგივე ვრცელდება მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების კოპირებაზე.

 

III. ა. ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების მიზნით კომუნიკაციის წყაროებზე აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენლების (შსს) პირდაპირი წვდომის არაკონსტიტუციურობა საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლთან მიმართებით

სადავო აქტები შსს-ს ოპერატიულ ტექნიკურ დეპარტამენტს აძლევენ იმის შესაძლებლობას, რომ რეალურ დროში იქნას შესაძლებელი ინფორმაციის მიღება კავშირგაბმულობისა და კომუნიკაციის ფიზიკური ხაზებიდან და მათი შემაერთებლებიდან, მეილსერვერებიდან, ბაზებიდან, სასადგურე აპარატურიდან, კავშირგაბმულობის ქსელებიდან და კავშირგაბმულობის სხვა შემაერთებლებიდან. ამ მიზნით (რეალურ დროში ინფორმაციის მიღება) შსს-ს ოპერატიულ ტექნიკურ დეპარტამენტს შესაძლებლობა და უფლება აქვს კომუნიკაციის აღნიშნულ საშუალებებთან უსასყიდლოდ განათავსოს მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემა და სხვა სათანადო აპარატურა და პროგრამული უზრუნველყოფის საშუალებები (პირდაპირი მიერთება).

კონსტიტუციური სარჩელი სადავოდ არ ხდის ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების ინსტიტუტის კონსტიტუციურობას. შსს-ს შესაბამის სამსახურს შეიძლება დაჭირდეს ინფორმაციის რეალურ დროში მიღება შესაბამისი საგამოძიებო ან საპროცესო მოქმედების განხორციელების დროს. ამის აუცილებლობა ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში შეიძლება ინდივიდუალური იყოს. რეალურ დროში ინფორმაციის მიღება ზოგჯერ საფუძველია იმისა, რომ საგამოძიებო ორგანომ განახორციელოს შესაბამისი რეაგირება ოპერატიულად, რაც თავის მხრივ დანაშაულის გახსნის საწინადარია და დადებითად მოქმედებს დანაშაულის პრევენციაზეც.  მიუხედავად ამისა, კონსტიტუციური სარჩელი სადავოდ ხდის კომუნიკაციის საშუალებებთან მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემის, სხვა სათანადო აპარატურისა და პროგრამული უზრუნველყოფის საშუალებების განთავსების შესაძლებლობას. რეალურად შსს-ს ხელში არის შესაბამისი აპარატურა, აღნიშნული პროცესი არის დახურული და აქედან გამომდინარე პროცესის კონტროლის საშუალება არ არსებობს. სწორედ აღნიშნული იწვევს არაკონსტიტუციურობას.

საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლის მიხედვით „მიმოწერა”, „საუბარი სატელეფონო ან სხვა სახის ტექნიკური საშუალებით” და „ტექნიკური საშუალებებით მიღებული შეტყობინებანი” დაცულია და ხელშეუვალია. ამავდროულად, ეს მუხლი იცავს პირადი ცხოვრების სხვა კომპონენტებსაც, რომლებიც თვისობრივად მსგავსია მიმოწერასთან და სატელეფონო საუბართან. შესაბამისად, დავის საგნით („კავშირგაბმულობისა და კომუნიკაციის ფიზიკური ხაზებიდან და მათი შემაერთებლებიდან, მეილსერვერებიდან, ბაზებიდან, კავშირგაბმულობის ქსელებიდან და კავშირგაბმულობის სხვა შემაერთებლებიდან”) განსაზღვრული  ყველა წყაროდან გადაცემული ინფორმაცია ექცევა მე-20 მუხლით დაცულ სფეროში.

ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ საქმეზე ესი და მარპერი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ მიღებული გადაწყვეტილების 103-ე პარაგრაფში განაცხადა: პერსონალური მონაცემების დაცვა აუცილებელია იმისათვის, რომ ინდივიდმა ისარგებლოს კონვენციის მე-8 მუხლით გარანტირებული პირადი და ოჯახური ცხოვრების უფლებით. ეროვნული კანონმდებლობით დადგენილი უნდა იყოს სათანადო გარანტიები, რაც გამორიცხავს იმას, რომ პერსონალური მონაცემები გამოყენებული იყოს მე-8 მუხლის საწინააღმდეგო მიზნებისათის. ამგვარი დაცვის საჭიროება განსაკუთრებით დიდია მაშინ, როდესაც პერსონალური მონაცემების ავტომატური დამუშავება ხდება და ასეთი მონაცემები საპოლიციო მიზნებისათვის გამოიყენება. ეროვნულმა კანონმდებლობამ ასევე უნდა დაადგინოს ადეკვატური გარანტიები იმისათვის, რომ შენახული მონაცემები არ იქნება უფლებამოსილების გადამეტებით გამოყენებული.“ (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57533)

მუდმივი წვდომის არსებობა იძლევა პერსონალური მონაცემების უფლებამოსილების გადამეტებით გამოყენების შესაძლებლობას განსაკუთრებით მაშინ, როდესაც ამ მონაცემების დამუშავება ფარულ რეჟიმში მიმდინარეობს. გასაჩივრებული ნორმები არ შეიცავს პერსონალური მონაცემების თვითნებური დამუშავებისაგან დაცვის საკმარის გარანტიას. ის გარემოება, რომ შსს-ს ოპერატიულ-ტექნიკურ დეპარტამენტს კომუნიკაციის სუბიექტთან განთავსებული აქვს მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემა, აპარატურა და პროგრამული უზრუვენლყოფის საშუალებები, სასამართლოს თანხმობის გარეშე პერსონალური მონაცემების უფლებამოსილების გადამეტებით დამუშავების შესაძლებლობას არათუ ამცირებს, არამედ პირიქით, ამგვარი თვითნებობის რისკს მნიშვნელოვნად ზრდის.

კონსტიტუციური სარჩელის ამ ნაწილში წარმოდგენილი იქნება მსჯელობა იმასთან დაკავშირებით, თუ რამდენად კონსტიტუციურია აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენელთა (შსს-ს) მიერ კომუნიკაციების წყაროებიდან ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების მიზნით იმის შესაძლებლობა, რომ განათავსონ მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემა, სათანადო აპარატურა და პროგრამული უზრუვენლყოფის საშუალებები კომუნიკაციის სუბიექტებთან. სწორედ ამ ტექნიკური შესაძლებლობის აღმასრულებელი ხელისუფლების ხელში არსებობა არის კონსტიტუციის საწინააღმდეგო. ამ პირობებში სახელმწიფოს ეძლევა განუზომელი შესაძლებლობა, რომლის კონტროლი შეუძლებელი ხდება. თუკი შინაგან საქმეთა სამინისტროს შეეძლება პირდაპირი წვდომის განხორციელება ტექნიკურ ბაზებთან, ნებისმიერი ინფორმაციის გადაჭერა ხდება შესაძლებელი და შეიძლება უფლებების შეზღუდვა იმაზე მეტად იყოს შესაძლებელი ვიდრე ეს აუცილებელია. ამავდროულად გასათვალისწინებელია ის ფაქტი, რომ აღმასრულებელ ხელისუფლებას ამ შემთხვევაში ეძლევა დიდი ძალაუფლება და უპირატესობა საკანონმდებლო და სასამართლო ხელისუფლებასთან მიმართებით.  თუკი ნებისმიერი უფლებრივი ჩარევა სხვა სახელისუფლებო შტოების წარმომადგენლებთან მიმართებით საჭიროებს  შესაბამის თანხმობასა და პროცედურების დაცვას (შიდასამართლებრივი იმუნიტეტი), შეიძლება კომუნიკაციების ხელყოფა განხორციელდეს შესაბამისი პროცედურების დაუცველადაც. თუკი მაგალითად, საკონსტიტუციო სასამართლოს წევრის პირადი ჩხრეკა (კონსტიტუციის მე-20 მუხლით დაცული სიკეთე) საჭიროებს საკონსტიტუციო სასამართლოს თანხმობას და ამის მიზანია სასამართლო ხელისუფლების წარმომადგენელზე არათანაზომიერი და გაუმართლებელი ხელყოფის განხორციელების თავიდან აცილება, ფარული მიყურადება შეიძლება განხორციელდეს ყოველგვარი პროცედურების დაუცველად, რადგან აღმასრულებელ ხელისუფლებას ამის ტექნიკური შესაძლებლობა სრულად აქვს. რა თქმა უნდა კანონმდებლობა ადგენს გარკვეულ პროცედურებს, მაგრამ ნებისმიერ შემთხვევაში ამგვარი პროცედურის დაცვა აზრს მოკლებულია და შედეგს  - უკანონო ხელყოფის შემთხვევების პრევენცია - ვერ აღწევს. ამის მიზეზი თავად სამართალურთიერთობის თავისებურებაა ანუ პროცესი დახურულია მთლიანად და ინფორმაციის დამუშვების კონტროლი (შესაბამისად, თვითნებობის რისკის მინიმიზაცია) შეუძლებელია. შესაბამისი კომპიუტერულ პროგრამული უზრუნველყოფის შემთხვევაშიც არსებობს იმის ალბათობა, რომ გარკვეული ხელყოფა განხორციელდეს ალტერნატიული პროგრამებით. აღსანიშნავია, რომ შინაგან საქმეთა სამინისტრო პროფესიულადაა დაინტერესებული რაც შეიძლება მეტი ინფორმაცია მოიპოვოს, რომელიც სამართალდარღვევის გამოვლენასა თუ დანაშაულის გახსნაში გამოადგება. სწორედ მისი ამ ინტერესის „შესაბოჭად“ ითვალისწინებს კონსტიტუცია სასამართლო კონტროლს და სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის ფარული საგამოძიებო მოქმედებების თავი მთელ რიგ შემზღუდველ ნორმებს.

ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ საქმეზე მელოუნი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ საქმეზე მიღებული გადაწყვეტილების 67-ე პარაგრაფში განაცხადა: ,,ეროვნულ კანონმდებლობაში უნდა არსებობდეს საჯარო ხელისუფლების მხრიდან კონვენციის მე-8 მუხლის პირველი პუნქტით გათვალისწინებულ უფლებაში ჩარევისაგან დაცვის სამართლებრივი ღონისძიებები. ეს განსაკუთრებით ეხება შემთხვევას, როდესაც აღმასრულებელი ხელისუფლება თავის უფლებამოსილებას ფარულად ახორციელებს. ამ დროს თვითნებობის რისკი მაღალია.“ ამავე გადაწყვეტილების 68-ე პარაგრაფში ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ განაცხადა: ,,ვინაიდან კომუნიკაციაზე ფარული მიყურადების განხორციელების პრაქტიკა არ არის ღია არც დაინტერესებული პირისათვის და არც ფართო საზოგადოებისათვის, კანონის უზენაესობის პრინციპს ეწინააღმდეგება ამ სფეროში აღმასრულებელი ხელისუფლებისათვის შეუზღუდავი უფლებამოსილების მინიჭება.“ (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57533.

რეალურ დროში ინფორმაციის მიღების მიზნით საკომუნიკაციო საშუალებებზე პირდაპირი წვდომის საკითხი არ წარმოადგენს უფლების შეზღუდვის ყველაზე მინიმალურ საშუალებას. რამდენიმე ალტერნატივა შეიძლება იქნას წარმოდგენილი, რომელიც უზრუნველყოფს იმავე ლეგიტიმური საჯარო მიზნების მიღწევას, მაგრამ ამავდროულად პირადი ცხოვრებით დაცულ სფეროში ყველაზე ნაკლები ჩარევა იქნება. ერთი შეიძლება იყოს თავად საკომუნიკაციო სუბიექტების მიერ ინფორმაციის მიწოდება რეალურ დროში შესაბამისი აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენელი უწყებისთვის. ამ შემთხვევაში შსს-ს არ მოახდენს მოსმენას თავად, არამედ, იგი მიმართავს შესაბამის ოპერატორს, რომელიც მიაწვდის ინფორმაციას რეალურ დროში ან რეტროაქტიულად შესაბამის უწყებას. მეორე ალტერნატივა გულისხმობს დამოუკიდებელი უწყების შექმნას, რომელიც იქნება დამოუკიდებელი, მაგრამ ანგარიშვალდებული ორგანო. ამ უწყებისთვის არ ექნება არანაირი მნიშვნელობა პოლიტიკის განხორციელებას და მისგან დისტანცირებული უწყება იქნება. ამ შემთხვევაში ეს უწყება განათავსებს ტექნიკას შესაბამის საკომუნიკაციო სუბიექტებთან და მიიღებს ინფორმაციას, რომელსაც რეალურ დროში ან რეტროაქტიულად მიაწვდის შსს-ს შესაბამის დაწესებულებას. ამ შემთხვევაში ეს დამოუკიდებელი უწყება იქნება უბრალოდ სერვისის განმახორციელებელი. მას არ ექნება პოლიტიკური და პროფესიული (დანაშაულის გახსნის ან სამართალდარღვევის თავიდან აცილების მიზნით) დაინტერესება. მისი მენეჯმენტი პროფესიულ საწყისებზე უნდა განხორციელდეს და მინიმიზირდეს პოლიტიკური პასუხისმგებლობა. ეს უწყება მაქსიმალურად დისტანცირებული უნდა იყოს აღმასრულებელი ხელისუფლებისაგან და პარლამენტისა ან პრეზიდენტის წინაშე იყოს ანგარიშვალდებული.  ამ პირობებში ლეგიტიმური მიზნების მიღწევა თანაბრად არის შესაძლებელი, მაგრამ უფლების შეზღუდვა უფრო მინიმალურად ხდება, რაც აუცილებელი კომპონენტია თანაზომიერების ტესტის ფარგლებში საკითხის შეფასებისას. ამ პირობებში ფარული მიყურადების განხორციელების სახელისუფლო შტოებისგან დისტანცირება ხდება და გამოირიცხება ყველა შესაძლო თვითნებობა, რომელსაც ადგილი შეიძლება ჰქონდეს ამ პროცესში. თავის მხრივ, ამ დამოუკიდებელი უწყების მონიტორინგს მოახდენს პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორი.

საერთაშორისო ექსპერტებიც პირდპაირ უთითებენ, რომ კომუნიკაციის საშუალებებზე პირდაპირი წვდომა არ უნდა არსებობდეს. „კომუნიკაციის შესახებ ინფორმაციის გადაცემის ფაქტი უნდა დაფიქსირდეს როგორც შესაბამისი სამართალდამცავი ორგანოს თუ უშიშროების/დაზვერვის სამსახურის მიერ, ისე ინტერნეტ თუ ელექტრონული კომუნიკაციების მომსახურების მიმწოდებლის მიერ, რომელსაც ჩაბარდა სასამართლოს ნებართვა (სადაც აღნიშნული იქნება შუამდგომლობის მომთხოვნი ორგანოს, მოსამართლის და მომსახურების გამწევის ვინაობა, დროის პერიოდი და სხვა);“. (ევროპის საბჭოს გენერალური სამდივნოს ადამიანის ადამიანის უფლებების და კანონის უზენაესობის გენერალური დირექტორატის მონაცემთა დაცვის განყოფილების დასკვნა „საქართველოს კანონპროექტებზე  სამართალდამცავი ორგანოებისა და ეროვნული უშიშროების სამსახურების მიერ თვალთვალის წარმოებასთან დაკავშირებით“ (დასკნის ავტორები: დუვე კორფი,  ჯოზეფ ა. კანატაჩი, გრეჰემ სატონი. ქ. სტრასბურგი, 10 თებერვალი 2014წ. გვ. 17). „რთულად გასაგებია, თუ რატომ უნდა ჰქონდეთ უშიშროებისა თუ სამართალდამცავ ორგანოებს დამოუკიდებელი და მუდმივი წვდომა ელექტრონული საკომუნიკაციო მომსახურების მიმწოდებელთან არსებულ მონაცემზე ან ელექტრონული კომუნიკაციის პროცესზე. ელექტრონული კომუნიკაციის ამგვარად ორგანიზებული მიყურადება და თვალთვალი  შესაძლებელს ხდის მის ბოროტად გამოყენებას... ელექტრონული კომუნიკაციის მიყურადებისა და თვალთვალის (ან აბონენტთა თუ შინაარსობრივი მონაცემების გადაცემა და ა.შ.) საფუძველია ის, რომ სხვადასხვა კომპანიას (ან, შესაძლოა, კონკრეტულ კომპანიას) წარედგინება მოსამართლის ბრძანება, რომელშიც მითითებულ ტელესაკომუნიკაციო კომპანიას (მაგალითად, შინაარსობრივი მიყურადებისა და თვალთვალის შემთხვევაში) ევალება ბრძანებაშივე მითითებული პირის სატელეფონო ნომრიდან წარმოებული სატელეფონო საუბრების ჩაწერა და მისი გადაცემა იმავე ბრძანებაში მითითებული ორგანოსთვის. ბრძანებაში ასევე მითითებული უნდა იყოს აღნიშნული ვალდებულების მოქმედების ვადა.“. გერმანიის საერთაშორისო თანამშრომლობის საზოგადოების (GIZ) დასკვნა საქართველოს კანონმდებლობით ევროკავშირის 2006/24 დირექტივის დებულებათა გაზიარების და ფარული საგამოძიებო მოქმედებების ახლებურად მოწესრიგების საკითხზე (დასკვნის ავტორი პროფ. ჰანს-იორგ ალბრეხტი. მაქს პლანკის საზღვარგარეთის ქვეყნების და საერთაშორისო სისხლის სამართლის ინსტიტუტის დირექტორი. გვ 43-44.  „გაუქმდეს ყველა ის კანონი, რომელიც საშუალებას აძლევს სახელმწიფო ორგანოებს და ხელისუფლების წარმომადგენლებს  ჰქონდეთ ხელმისაწვდომობა ელექტრონულ კომუნიკაციაზე ოპერატორისთვის შეტყობინებისა  და მათ მიერ პირდაპირი კონტროლის გარეშე.“. (ევროპის საბჭო სამართალდამცავი ორგანოებისა და ეროვნული უსაფრთხოების სამსახურების მიერ პერსონალურ მონაცემებზე ხელმისაწვდომობის ძირითადი ასპექტები ავტორები: (დასკნის ავტორები: ჯოზეფ ა. კანატაჩი, გრეჰემ სატონი. სტრასბურგი, 8 სექტემბერი 2014. გვ. 21).

გამომდინარე იქიდან, რომ აღმასრულებელი ხელისუფლება არის პასუხისმგებელი დანაშაულის გამოძიებასა და პრევენციაზე და ამავდროულად არსებობს იმის შესაძლებლობა, რომ მან მოახდინოს გავლენა სხვა სახელისუფლო შტოებზე, ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების მიზნით საკომუნიკაციო საშუალებებზე პირდაპირი ტექნიკური წვდომა არაკონსტიტუციურია, რადგან არსებობს უფლების შეზღუდვის უფრო ნაკლეშემზღუდველი ღონისძიება. ნაკლებშემზღუდველობა ამ შემთხვევაში გამოიხატება იმგვარი მექანიზმის შექმნის შესაძლებლობაში, რომელიც პირადი ცხოვრების გარანტიების დაცვის შესაძლებლობას უკეთ იძლევა.

სახელმწიფოს ამ შემთხვევაში არ აქვს იმის შესაძლებლობა რომ გამოიყენოს მისთვის მისაღები ნებისმიერი გზა უფლების შესაზღუდად. მხოლოდ ის მეთოდი უნდა იქნას გამოყენებული, რომელიც ადამიანის უფლებების შეზღუდვას მინიმალურად ახდენენ და შესაბამისი გარანტიების დაცვას უკეთ უზრუნველყოფენ. აქედან გამომდინარე, ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების მიზნით კომუნიკაციის საშუალებებთან მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემის, სხვა სათანადო აპარატურისა და პროგრამული უზრუნველყოფის საშუალებების განთავსება (საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(4)-ე მუხლის მე-4 ნაწილი და „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-8(3)-ე მუხლის 1-ლი ნაწილის „ა” ქვეპუნქტი) ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლს, როგორც პირადი ცხოვრების უფლების არა ყველაზე ნაკლებად შემზღუდველი ღონისძიებები.

 

III. ბ. ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების მიზნით კომუნიკაციის წყაროებზე აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენლების (შსს) პირდაპირი წვდომის არაკონსტიტუციურობა საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლთან მიმართებით შესაბამისი არაჯეროვანი გარანტიების არსებობის გამო 

თუკი საკონსტიტუციო სასამართლო მიიჩნევს, რომ კომუნიკაციის საშუალებებზე ზოგადად აღმასრულებელი ხელისუფლების (ჩვენ შემთხვევაში შსს) წვდომა არ ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციას, მაშინ ალტერნატიულად სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 3-ე მუხლის 31-ე ნაწილი, 143(3)-ე მუხლის მე-4 ნაწილი, 332(3)-ე მუხლი, „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ა” ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ა” ქვეპუნქტს და თავად „ა” ქვეპუნქტი), „პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ“ კანონის 35(1)-ე მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ“ ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ბ“ ქვეპუნქტს) ეწინააღმდეგებიან საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლს, რადგან შესაბამისი გარანტიები არ არის წარმოდგენილი, რომელიც უზრუნველყოფდა პირადი ცხოვრების უფლების შემზღუდველი კანონმდებლობის (რაც თავის მხრივ ხელისუფლების თვითნებობის გამორიცხვას ისახავს მიზნად ფარული მიყურადების პროცესში) განჭვრეტადობას.

კანონმდებლობის განჭვრეტადობა ამ შემთხვევაში არ გულისხმობს კონკრეტული ტექსტის შინაარსის იდენტიფიცირების შესაძლებლობა/შეუძლებლობას. ფარული საგამოძიებო მოქმედების კონტექტსში, იგი ასევე მოიცავს კონკრეტული გარანტიების საკმარისობის შემოწმების შესაძლებლობასაც. განჭვრეტადობა ამ მიმართებით კანონის ხარისხობრივი შეფასების კრიტერიუმია და ფარული საგამოძიებო მოქმედების კონტექსტში შეფასების საგანია ის, თუ რამდენად არის დაცული შესაბამისი გარანტიები პირადი ცხოვრების შეზღუდვის ფარგლებში. ეს სარჩელი ემყარება იმ მოსაზრებას, რომ კანონმდებლობა აძლევს აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენლებს იმის საშუალებას, რომ განახორციელონ ფარული საგამოძიებო მოქმედებები სასამართლოს გვერდით ავლით და ამ მიმართებით დადგენილი გარანტიები (რომელთა არსებობაც კონსტიტუციის მე-20 მუხლიდან მომდინარეობს) არასაკმარისია ხელისუფლების წარმომადგენლის თვითნებობის თავიდან ასაცილებლად. ამერიკის უზენაესი სასამართლოს განცხადებით ,,პირადი ცხოვრების უფლება ძალიან ძვირფასია საიმისოდ რომ ეს უფლება მივანდოთ იმ პირების დისკრეციას, რომელთა მოვალეობასაც დანაშაულის გახსნა და დამნაშავეთა დაკავება წარმოადგენს. ძალაუფლება ძალიან მაცდური რამეა და ისტორიაც ადასტურებს იმას, რომ დამოუკიდებლად მოქმედ პოლიციას არ შეიძლება ენდო“ (https://supreme.justia.com/cases/federal/us/335/451/case.html).

კომუნიკაციების საშუალებებიდან რეალურ დროში ინფორმაციის მიღების მიზნით საკომუნიკაციო საშუალებებთან უშუალო მიერთების მიზნით სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსი, „პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ“ და „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონები შეიცავენ შესაბამის რეგულირებებს, რომელთა საშუალებითაც უნდა გამოირიცხოს ხელისუფლების წარმომაგენელთა შესაძლო თვითნებობა ფარული საგამოძიებო მოქმედების (სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადება და ჩაწერა/ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია კავშირგაბმულობის არხიდან) განხორციელების დროს. სარჩელში წარმოდგენილი არგუმენტაცია აშკარად წარმოადგენს, რომ ეს გარანტიები აზრს მოკლებულია და რეალურად ვერ უზრუნველყოფს კონსტიტუციის მე-20 მუხლით დადგენილი სტანდარტის დაცვას.

სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(4)-ე მუხლის მე-4 ნაწილის მიხედვით 143(1) მუხლის 1-ლი ნაწილის „ა“ და „ბ“ ქვეპუნქტებით გათვალისწინებული ფარული საგამოძიებო მოქმედებების (სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადება და ჩაწერა/ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია კავშირგაბმულობის არხიდან) ჩატარების უზრუნველსაყოფად ხდება საკომუნიკაციო ხაზებზე პირდაპირი მიერთება შსს-ს მიერ.

განსხვავებული სტანდარტები არის დადგენილი სატელეფონო საუბრის მიყურადებასა (143(1)-ე მუხლის 1-ლი ნაწილის „ა“ ქვეპუნქტი) და კავშირგაბმულობის არხიდან ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაციას შორის (143(1)-ე მუხლის 1-ლი ნაწილის „ბ“ ქვეპუნქტი). შესაბამისად, მათი განხილვა ცალ-ცალკე მოხდება.

სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადებასა და ჩაწერას ახორციელებს შსს-ს ოპერატიული დეპარტამენტი. მისი განხორციელების მიზნით შსს-ს აქვს კავშირგაბმულობის არხებზე პირდაპირი წვდომა. კანონმდებლობა განსაზღვრავს გარკვეულ ტექნიკურ საკითხებს, რომელთა საშუალებითაც ხდება ინფორმაციის მიღება ფარული საგამოძიებო მოქმედებების განხორციელების დროს. შსს ინფორმაციის მიღებას ახდენს მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემის საშუალებით, რომელიც „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-2 მუხლის „ჰ(57)“-ე ქვეპუნქტით განისაზღვრება შემდეგნაირად: „სპეციალური კომპიუტერული სისტემა, რომელიც ინფორმაციის რეალურ დროში მიწოდების ტექნიკური შესაძლებლობის არქიტექტურაში არის შუამავალი რგოლი სამართალდამცავი ორგანოს მონიტორინგის სისტემასა და მომსახურების მიმწოდებლის ინფრასტრუქტურას შორის და რომელიც უზრუნველყოფს ობიექტის აქტივაციისა და დეაქტივაციის შესახებ სამართალდამცავი ორგანოს მონიტორინგის სისტემის მიერ ინიციირებულ ბრძანებათა ტექნიკურ აღსრულებას.“ ანუ მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემა აკავშირებს ოპერატიულ ტექნიკურ დეპარტამენტს კავშირგაბმულობის არხებთან. შსს სამართალდამცავი ორგანოს მონიტორინგის სისტემის მეშვეობით ახდენს მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემის აქტივაციას და ინფორმაციის მიღებას. „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-2 მუხლის „ჰ(58)“ ქვეპუნქტის მიხედვით მონიტორინგის სისტემა განიმარტება შემდეგნაირად − „პროგრამული ინტერფეისი, რომლის მეშვეობითაც ხდება ობიექტის აქტივაციის შესახებ ბრძანების ინიცირება და რომელიც არის გადაჭერილი ინფორმაციის მიღების საბოლოო პუნქტი“. სამართალდამცველთა მონიტორინგის სისტემის აქტივაცია ფარული მიყურადებისას შესაძლებელია პერსონალურ მონაცემთა ინსპექტორის ელექტრონული თანხმობით, რომელიც ახდენს ინფორმაციის შედარებას. შემდგომ პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორი პროცესის შემოწმებას ახდენს კონტროლის ელექტრონული სისტემის მეშვეობით.

საქართველოს შინაგან საქმეთა სამინისტრომ უნდა მოხდინოს ტექნიკურად შესაბამისი მატერიალური ბაზის შექმნა, რომლის საშუალებითაც მოხდება პერსონალურ მონაცემთა ინსპექტორის თანხმობის მიღება და მის მიერ კონტროლის განხორციელება. ეს პროცესი სახელმწიფო საიდუმლოებას მიეკუთვნება.

დღეს არსებული მოდელიდან გამომდინარე შსს-ს აქვს კომუნიკაციის ხაზებთან სრული კავშირი. იგი თავად ახდენს ტექნიკური დაკავშირების უზრუნველყოფას. საკითხის მოწესრიგება სახელმწიფო საიდუმლოებას მიეკუთვნება და მასზე საზოგადოებას არ აქვს კონტროლი. არცერთი ნორმატიული აქტი არ გამორიცხავს იმის შესაძლებლობას, რომ რეალურად შსს-ს მიერ კომუნიკაციის ხაზებზე წვდომა მოხდეს მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემისგან დამოუკიდებლად. რა თქმა უნდა კანონის დარღვევის რისკი არ არის არაკონსტიტუციურობის საფუძველი, მაგრამ ამ შემთხვევაში საკითხი ეხება ფარულ მიყურადებას, რომელიც ფარულად ხორციელდება. ამ შემთხვევაში კერძო ინტერესები განსაკუთრებულად მოწყვლადი სახით არის წარმოდგენილი და აქედან გამომდინარე მნიშვნელოვანია იმის უზრუნველყოფა, რომ შსს-ს არ ჰქონდეს შესაძლებლობა განახორციელოს კანონსაწინააღმდეგო ქმედება. დღეს არსებული გარანტიები ვერ უზრუნველყოფენ პირადი ცხოვრების დაცვის სტანდარტს. რეალურად პერსონალურ მონაცემთა ინსპექტორს ეძლევა იმის კონტროლის საშუალება (რომლის პრაქტიკული რეალიზაციის შესაძლო პრობლემურობა სამომავლოდ შეიძლება გამოჩნდეს), რასაც მას შსს წარუდგენს (იგულისხმება მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემა). არანაირი გარანტია არ არსებობს იმის, რომ შსს არ მოახდენს ინფორმაციის მოპოვებას ალტერნატიული მეთოდებით. 2014 წლის 30 ნოემბერს პარლამენტის მიერ მიღებული გარკვეული გარანტიები (რომლებიც ვერ უზრუნველყოფენ რეალურ მიზანს და გასაჩივრებულია ჩვენს მიერ) ადასტურებენ იმის აუცილებლობას, რომ შესაბამისი პირობები იქნას უზრუნველყოფილი და კანონის ჯეროვანი გამოყენება არ იყოს მხოლოდ სამართალშემფარდებლის კეთილ ნებაზე დამოკიდებული. შესაბამისად, საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(3)-ე მუხლის მე-4 ნაწილი, 332(3)-ე მუხლი, „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ა” ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ა” ქვეპუნქტს და თავად „ა” ქვეპუნქტი) არაკონსტიტუციურია სატელეფონო საუბრის ფარული მიყურადება და ჩაწერის კონტექსტში კონსტიტუციის მე-20 მუხლის 1-ლ პუნქტთან მიმართებით. 

სადავო ნორმებში დღეს წარმოდგენილი გარანტიები (რომელიც ვერ უზრუნველყოფს რეალურ მიზანს) ასევე წინააღმდეგობრივია და არ შეესაბამება კონსტიტუციის მე-20 მუხლის მოთხოვნებს. პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორი ორეტაპიანი ელექტრონული სისტემის მეშვეობით გასცემს ფარული საგამოძიებო მოქმედების დაწყების ელექტრონულ თანხმობას. შემდგომ კი კონტროლის ელექტრონული სისტემის მეშვეობით ახორციელებს პროცესის კონტროლს. ანუ გამოდის, რომ პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორს აქვს აღმასრულებელი ხელისუფლების განმახორციელებელი კომპეტენცია (პირველადი თანხმობის მიცემა). ეს უფლებამოსილება არ წარმოადგენს მხოლოდ ე.წ.  ex ante კონტროლს (რაც ex nunc კონტროლის ელექტრონული სისტემის შემავსებელი იქნებოდა) მისი მხრიდან. პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორის გარეშე ვერ მოხდება სატელეფონო ფარული მიყურადების განხორციელება (შსს-ს მიერ შემოთავაზებული შესაბამისი ინფრასტრუქტურის გათვალისწინებით) და შესაბამისად ამ პროცესში იგი ჩართულია როგორც აღმასრულებელი ფუნქციის განმახორცილებელი უწყება (ეს ამ ინსტიტუტის ინსტიტუციური ბუნებისთვის შეუთავსებელი არ არის). იგივე ორგანოსთვის მთლიანი პროცესის კონტროლის ფუნქციის მინიჭება შეუთავსებელია პირადი ცხოვრების გარანტიებთან (ისევე როგორც ნებისმიერი უფლების დაცვის მიზნით შექმნილი ინსტიტუციური მოდელის/მექანიზმის შემთხვევაში იქნებოდა). რეალურად პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორის მიერ განხორციელებული აქტივობების შემოწმებაც საჭიროა, რადგან მთლიანად ფარული მიყურადების არქიტექტურის აუცილებელი, აღმასრულებელი ფუნქციის მატარებელი კომპონენტი გახდა. დღეს არსებული მოდელით პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორი თან თანხმობას იძლევა და თან ახორციელებს კონტროლს. მიუხედავად იმისა, რომ პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორი არ არის კონსტიტუციური უწყება, მას აკისრია პერსონალურ მონაცემთა დაცვის მომწესრიგებელი კანონმდებლობის დაცვაზე ზედამხედველობის ფუნქცია. შესაბამისად, ამგვარი ინსტიტუტის საქმიანობის კომპონენტები შეიძლება მოექცეს კონსტიტუციის მე-20 მუხლით (ისევე როგორც მე-16 მუხლით) შეფასების ქვეშ. იქიდან გამომდინარე, რომ პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორს ამ შემთხვევაში აქვს აღმასრულებელი და თან კონტროლის განხორციელების ფუნქცია, აღნიშნული რეგულაცია თვითწინააღმდეგობრივია. ამ შემთხვევაში პირადი ცხოვრების დაცვის ჯეროვანი უზრუნველყოფა შეუძლებელია ინტერესთა კონფლიქტის გამო, რაც per se არაკონსტიტუციურობის საფუძველია. შესაბამისად, საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის  მე-3 მუხლის 31-ე ნაწილი და 143(4)-ე მუხლის მე-2 ნაწილი და „პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ“ კანონის 35(1)-ე მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ“ ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ბ“ ქვეპუნქტს) არაკონსტიტუციურია კონსტიტუციის მე-20 მუხლის 1-ლ პუნქტთან მიმართებით. 

ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ საქმეში ესი და მარპერი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ მიღებული გადაწყვეტილების 119-ე პარაგრაფში (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-90051) და ემ ემი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ საქმეზე მიღებული გადაწყვეტილების 206-ე პარაგრაფში (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-114517) მე-8 მუხლის დარღვევის მიზეზად მიიჩნია ის, რომ არ არსებობდა პერსონალური მონაცემების დამუშავების დასაბუთებულობაზე კონტროლის დამოუკიდებელი მექანიზმი. ემ ემ გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ საქმეზე მიღებული გადაწყვეტილების 128-ე პარაგრაფში აღნიშნულია, რომ ყოველ მონაწილე სახელმწიფოს უნდა ჰყავდეს დამოუკიდებელი ორგანო, რომელიც გაყვანილი იქნება საპოლიციო სექტორიდან. ამგვარი დამოუკიდებელი საზედამხედველო ორგანოს კომპეტენციასა და ფუნქციებზე ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ დაწვრილებით ისაუბრა საქმეზე კენედი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ საქმეზე მიღებული გადაწყვეტილების 166-ე პარაგრაფში (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-98473).

კენედის საქმეში ერთ-ერთი მიზეზი, რის გამოც არ დადგინდა კონვენციის მე-8 მუხლის დარღვევა, იყო ის, რომ კანონით არსებობდა კომუნიკაციის ინსპექტორი (Commissioner). ევროპული სასამართლოს განმარტებით, ,,კომუნიკაციის ინსპექტორის მოვალეობას წარმოადგენდა თვალთვალის სისტემის ზოგად ფუნქციონირებასა და ფარულ მიყურადებასთან დაკავშირებით სანქციის გაცემის პროცესზე მეთვალყურეობა... ევროპული სასამართლო შენიშნავს, რომ ინსპექტორი დამოუკიდებელია აღმასრულებელი და საკანონმდებლო ხელისუფლებისაგან... მიყურადების შემთხვევებზე საზედამხედველო უფლებამოსილების განხორციელებისას, ინსპექტორს აქვს წვდომა ყველა დოკუმენტთან, გასაიდუმლოებული მასალების ჩათვლით. ყველა, ვინც ჩართულია მიყურადების პროცესში, ვალდებულია ინსპექტორს მიაწოდოს ნებისმიერი ის მასალა, რასაც ინსპექტორი მოითხოვს... ევროპული სასამართლო თვლის, რომ ინსპექტორის როლი საკმაოდ მნიშვნელოვანია იმისათვის, რომ კანონმდებლობის მოთხოვნები იყოს დაცული და მოხდეს მისი სწორი გამოყენება. ინსპექტორის უფლებამოსილება - წელიწადში ორჯერ შემთხვევითი შერჩევის პრინციპით ზედამხედველობა გაუწიოს მიყურადების განმახორციელებელ სახელმწიფო ორგანოებს და თავად სახელმწიფო მდივანსაც, რომელიც სანქციას გასცემს მოსმენაზე - დაცვის მნიშვნელოვან გარანტიას წარმოადგენს. “

ამგვარად, იმისათვის, რომ თვითნებობისაგან დაცვის გარანტიები არსებობდეს, საჭიროა ზედამხედველობის განმახორციელებელი ორგანო გამიჯნული იყოს აღმასრულებელი ხელისუფლებისაგან და იმავდროულად, ეს ინსტიტუტი მოქმედებდეს როგორც მეთვალყურე, ზედამხედველი და არა ფარული თვალთვალის პროცესის აღმასრულებელი, როგორც ეს სადავო ნორმაშია გათვალისწინებული.

საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(1)-ე მუხლის 1-ლი ნაწილის „ბ“ ქვეპუნქტით გათვალისწინებული ფარული საგამოძიებო მოქმედების - კავშირგაბმულობის არხიდან ინფორმაციის მოხსნა და ფიქსაცია - მიმართ რელევანტურია იგივე მსჯელობა რაც ზემოთ იქნა აღნიშნული და შესაბამისად სახეზეა არაკონსტიტუციურობა ამ მიმართებითაც.  ამავდროულად, ამ კონტექსტში საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო საპროცესო კოდექსის 143(3)-ე მუხლის მე-4 ნაწილი, 332(3)-ე მუხლი, „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-83 მუხლის 1-ლი პუნქტის „ა” ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ა” ქვეპუნქტს და თავად „ა” ქვეპუნქტი) არაკონსტიტუციურობა დამატებით დასტურდება „პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ“ საქართველოს კანონის 35(1)-ე მუხლის მე-3 პუნქტით, რომელიც შემდეგი შინაარსის არის - „საქართველოს სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 143(1) მუხლის პირველი ნაწილის „ბ“ ქვეპუნქტით გათვალისწინებულ ფარულ საგამოძიებო მოქმედებაზე ზედამხედველობას პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორი ახორციელებს მონაცემთა დამმუშავებლის/უფლებამოსილი პირის მიერ მონაცემთა დამუშავების კანონიერების შემოწმებით (ინსპექტირებით). თუკი ფარულ სატელეფონო მიყურადებასა და ჩაწერის დროს ხდება კონტროლის ელექტრონული სისტემის გამოყენება, მონაცემების კანონიერების შემოწმება, ორეტაპიანი ელექტრონული სისტემის აქტივაცია, მონაცემთა დამმუშავებლის/უფლებამოსილი პირის მიერ მონაცემთა დამუშავების კანონიერების შემოწმება (რაც თავის მხრივაც არ არის საკმარისი), ამ შემთხვევაში პროცედურა მხოლოდ და მხოლოდ მონაცემთა დამუშავების კანონიერების შემოწმებით შემოიფარგლება. გაუგებარია რატომ არის გამოყენებული დიფერენცირებული მიდგომა და ის მინიმალური სტანდატებიც კი გავრცელებული, რაც ფარულ სატელეფონო მოსმენის შემთხვევაში გამოიყენება. ეს განსაკუთრებით უსვამს ხაზს სადავო აქტის (143(3)-ე მუხლის მე-4 ნაწილი, 332(3)-ე მუხლი, „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-83 მუხლის 1-ლი პუნქტის „ა” ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ა” ქვეპუნქტს და თავად „ა” ქვეპუნქტი)) არაკონსტიტუციურობას კავშირგაბმულობის არხიდან ინფორმაციის მოხსნასა და ფიქსაციის კუთხით. 

 

III.გ. სადავო ნორმის შეუსაბამობა საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან მიმართებით 

სამწუხაროდ, საკონსტიტუციო სასამართლოს აქვს საკმაოდ მწირი პრაქტიკა კონსტიტუციის მე-20 მუხლთან მიმართებით, კერძოდ სასამართლო პრაქტიკა შემოიფარგლება 4 გადაწყვეტილებით და 2 განჩინებით. სასამართლოს არ ჰქონდა შესაძლებლობა ემსჯელა იმაზე, თუ პირადი ცხოვრების უფლება რა შინაარსით და მოცულობით არის დაცული მე-20 მუხლში. ამასთან, სასამართლოს არ განუსაზღვრავს, პირადი ცხოვრების უფლების სხვა კომპონენტები რა მოცულობით და შინაარსით არის დაცული კონსტიტუციის სხვადასხვა მუხლში, მათ შორის, არ ყოფილა მსჯელობა მე-20 მუხლისა და მე-16 მუხლით დაცულ უფლებათა სფეროების გამიჯვნის შესახებ. ამასთან,  სადავო აქტების სხვადასხვა წაკითხვის შემთხვევაში შესაძლებელია დანახულ იქნას მიმართება მე-16 მუხლთან მიმართებით. ზემოაღნიშნული სირთულეების და ამ საკითხთან დაკავშირებით სასამართლოს პრაქტიკის სიმწირის გამო, მოსარჩელე მხარე მიიჩნევს, რომ უმჯობესი იქნება, სადავო ნორმების კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან შესაბამისობის საკითხის სრულყოფილად წარმოჩენა ალტერნატიული დასაბუთების შემოთავაზების გზით, რაც სასამართლოს საშუალებას მისცემს სადავო საკითხების კონსტიტუციურობაზე სრულყოფილად და მთელი მოცულობით იმსჯელოს.

სადავო აქტების თანახმად, „ფარული საგამოძიებო მოქმედებების განსახორციელებლად შესაბამისი უფლებამოსილების მქონე სახელმწიფო ორგანოს უფლება აქვს ჰქონდეს კავშირგაბმულობისა და კომუნიკაციის ფიზიკური ხაზებიდან და მათი შემაერთებლებიდან, მეილსერვერებიდან, ბაზებიდან, სასადგურე აპარატურიდან, კავშირგაბმულობის ქსელებიდან და კავშირგაბმულობის სხვა შემაერთებლებიდან ინფორმაციის რეალურ დროში მოპოვების ტექნიკური შესაძლებლობა და ამ მიზნით კომუნიკაციის აღნიშნულ საშუალებებთან, საჭიროების შემთხვევაში, უსასყიდლოდ განათავსოს მართლზომიერი გადაჭერის მენეჯმენტის სისტემა და სხვა სათანადო აპარატურა და პროგრამული უზრუნველყოფის საშუალებები. ინფორმაციის რეალურ დროში მოპოვების შემდგომ ღონისძიებებს უფლებამოსილი ორგანო ახორციელებს უშუალოდ, სასამართლოს განჩინების ან პროკურორის მოტივირებული დადგენილების საფუძველზე.

მოცემული ნორმის საფუძველზე, სახელმწიფოს აქვს სხვადასხვა ინფორმაციის წყაროსთან რეალურ დროში მიერთების საშუალება. თუმცა, უნდა აღინიშნოს, რომ სადავო  ნორმის ეს ნაწილი შეიძლება განიმარტოს არა როგორც უშუალოდ ინფორმაციაზე წვდომის წესების დამდგენი რეგულირება, არამედ, უფლებამოსილ სახელმწიფო ორგანოებისთვის ინფორმაციის რეალურ დროში მიღების საშუალებების განმსაზღვრელი დებულება. შესაბამისად, სხვადასხვა წაკითხვით სადავო ნორმაზე დაყრდნობით შეიძლება მიჩნეულ იქნეს, რომ არ ხდება უშუალოდ კონკრეტულ ინფორმაციაზე წვდომა, არამედ, დადგენილია მხოლოდ ინფორმაციის კონკრეტული მეთოდით (ტექნიკური საშუალებით) მოპოვების შესაძლებლობა.

საქართველოს კონსტიტუციის მე-2 თავის მოქმედი რედაქციის, საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს მწირი პრაქტიკისა და იმ გარემოების გათვალისწინებით, რომ სადავო ნორმის მოქმედების არეალი, შესაძლებელია, მხოლოდ ზემოხსენებული შინაარსის რეგულირებით შემოიფარგლოს, მოსარჩელე მხარეს მიაჩნია, რომ სადავო ნორმის ეს ნაწილი შეფასებადია კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან მიმართებით. 

პირდაპირი მიერთების პირობებში სახელმწიფოს შეუძლია მოიპოვოს ინფორმაცია ნებისმიერი პირის მიერ სადავო ნორმით გათვალისწინებული საშუალებით განხორციელებული ნებისმიერი კომუნიკაციის შესახებ, რასაც აქვს „მსუსხავი ეფექტი“ (ე.წ. Chilling effect) საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლით დაცული პირადი ცხოვრების უფლების იმ ნაწილის მიმართ, რომელიც გულისხმობს პირის უფლებას ჰქონდეს კომუნიკაცია მისთვის სასურველ პირებთან და სასურველი ფორმით. 

საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს ჰქონდა შესაძლებლობა ემსჯელა ნორმის „მსუსხავ ეფექტზე“ გამოხატვის თავისუფლების კონტექსტში. სასამართლომ მიუთითა, რომ „გამოხატვის თავისუფლების ფარგლებში მოქმედი პირი შესაძლებელია სახელმწიფოს ინტერესების საზიანოდ აღიქვამდეს უცხოეთის ორგანიზაციების იმაზე ფართო სპექტრთან თანამშრომლობას, ვიდრე ამას სადავო ნორმა ითვალისწინებს. შესაძლებელია პირმა უარი თქვას რიგ უცხოეთის ორგანიზაციებთან ურთიერთობაზე იმის შიშით, რომ ეს შეიძლება სახელმწიფოსთვის საზიანო იყოს. აღნიშნულიდან გამომდინარე, სადავო ნორმას გააჩნია “მსუსხავი ეფექტი” გამოხატვის თავისუფლებაზე, რადგან რეალურად აქვს უფლების შეზღუდვის იმაზე გაცილებით ფართო ეფექტი, ვიდრე ეს სადავო ნორმითაა გათვალისწინებული, რისი შეზღუდვაც კანონმდებელს უნდოდა და რომელიც აუცილებელია დემოკრატიული საზოგადოების არსებობისთვის“ (საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2013 წლის 14 მაისის გადაწყვეტილება N2/2/516,542 საქმეზე „საქართველოს მოქალაქეები ალექსანდრე ბარამიძე, ლაშა ტუღუში, ვახტანგ ხმალაძე და ვახტანგ მაისაია საქართველოს პარლამენტის წინააღმდეგ“, II.26).

მოცემულ შემთხვევაშიც, ნებისმიერ პირს, რომელიც კომუნიკაციას ამყარებს სადავო ნორმაში მითითებული ტექნიკური საშუალების გამოყენებით, შესაძლებელია, გაუჩნდეს შიში, რომ მას არ აქვს აბსოლუტური კონტროლი თავის კომუნიკაციაზე, აღნიშნული კომუნიკაცია არ არის დაცული და სახელმწიფო მას რეალურ დროში უთვალთვალებს (მიუხედავად იმისა, სახეზეა თუ არა დასახელებული ლეგიტიმური მიზნები და ამ მიზნებისთვის ხდება თუ არა კომუნიკაციის კონტროლი). სხვაგვარად, შესაძლებელია, პირმა საერთოდ უარი თქვას კონკრეტული კომუნიკაციის საშუალებების გამოყენებაზე, იმის შიშით, რომ ეს შეიძლება სახელმწიფოს მხრიდან კონტროლს დაექვემდებაროს. აღნიშნული საფრთხე რეალურია იმ გარემოების გათვალისწინებითაც,  რომ სადავო ნორმაში მითითებული ქმედება ფარული ხასიათისაა, შესაბამისად პირმა არ იცის და არც შეიძლება იცოდეს დროის რა მონაკვეთში ხდება მისი კომუნიკაციის რეალურ დროში რეჟიმში გადაჭერა. აღნიშნული გარემოება იმდენად აკნინებს მისი კონსტიტუციის მე-16 მუხლით გარანტირებულ უფლებას, რომ თავად ამ უფლების გამოყენება აზრს კარგავს.

 ზემოაღნიშნულიდან გამომდინარე, სადავო ნორმას გააჩნია „მსუსხავი ეფექტი“ კონსტიტუციის მე-16 მუხლით დაცულ უფლებაზე, რადგან მას აქვს უფლების იმაზე მეტად შეზღუდვის ეფექტი, ვიდრე ეს საჭიროა დემოკრატიული საზოგადოებაში დასახელებული ლეგიტიმური საჯარო მიზნების მისაღწევად. კანონმდებელს შეეძლო გამოეყენებინა უფლების ნაკლებად მზღუდავი საშუალება, რაც გამორიცხავდა საჯარო ლეგიტიმური მიზნების მიღწევას ადამიანის უფლებების მომეტებული შეზღუდვის ხარჯზე. კერძოდ, კანონმდებელს შეეძლო გაეწერა კონკრეტული გარემოებები, რომლის არსებობის შემთხვევაშიც,  დროის კონკრეტულ მონაკვეთში და კონკრეტული პირის მიმართ, შესაძლებელი იქნებოდა სადავო ნორმაში მითითებული ტექნიკური საშუალებებით ფარული ღონისძიებების განხორციელება და, ამავდროულად, დაცული იქნებოდა თანაზომიერების პრინციპის მოთხოვნები.  შესაბამისად, სისხლის სამართლის საპროცესო კოდექსის 3-ე მუხლის 31-ე ნაწილი, 143(3)-ე მუხლის მე-4 ნაწილი, 332(3)-ე მუხლი, „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ” საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ა” ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ა” ქვეპუნქტს და თავად „ა” ქვეპუნქტი), „პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ“ კანონის 35(1)-ე მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ“ ქვეპუნქტი (თავსართის ის ნორმატიული შინაარსი, რომელიც მიემართება „ბ“ ქვეპუნქტს) ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლს.

 

III. დ. მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების შეგროვების არაკონსტიტუციურობა  საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლთან მიმართებით

„ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ“ ქვეპუნქტის მიხედვით შსს-ს ოპერატიულ დეპარტმანეტს უფლება აქვს განახორციელოს კავშირგაბმულობის არხში არსებული მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების კოპირება და მათი 2 წლის ვადით შენახვა. „პერსონალურ მონაცემთა დაცვის შესახებ“ საქართველოს კანონის 35(1)-ე მუხლის მე-4 პუნქტის მიხედვით უფლებამოსილი ორგანოს მონაცემთა ბანკებში განხორციელებულ აქტივობებზე ზედამხედველობას პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორი ახორციელებს მონაცემთა ბანკების კონტროლის სპეციალური ელექტრონული სისტემის მეშვეობით და მონაცემთა დამმუშავებლის/უფლებამოსილი პირის მიერ მონაცემთა დამუშავების კანონიერების შემოწმებით (ინსპექტირებით). იმავე კანონის მე-2 მუხლის „ღ“ ქვეპუნქტის მიხედვით მონაცემთა ბანკების კონტროლის სპეციალური ელექტრონული სისტემა განიმარტება, როგორც ტექნიკურ და პროგრამულ გადაწყვეტილებათა ერთობლიობა, რომელიც უზრუნველყოფს უფლებამოსილი ორგანოს „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის 8(3) მუხლის „ბ“ ქვეპუნქტით გათვალისწინებულ კოპირებულ მონაცემთა ბანკებში განხორციელებული აქტივობების ლოგირების მონაცემების ავტომატურ მიწოდებას პერსონალურ მონაცემთა დაცვის ინსპექტორისათვის.“

„ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-2 მუხლის „ჰ(62)“-ე ქვეპუნქტის მიხედვით ელექტრონული კომუნიკაციის მაიდენტიფიცირებელი მონაცემები განიმარტება, როგორც მომხმარებლის მაიდენტიფიცირებელი მონაცემები, კომუნიკაციის წყაროს კვალის დადგენისა და იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები, კომუნიკაციის ადრესატის იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები, კომუნიკაციის თარიღის, დროისა და ხანგრძლივობის იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები, კომუნიკაციის სახის იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები, მომხმარებლის კომუნიკაციის აღჭურვილობის ან შესაძლო აღჭურვილობის იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები, მობილური კომუნიკაციის აღჭურვილობის ადგილმდებარეობის იდენტიფიცირებისათვის საჭირო მონაცემები. ეს საკითხები მოცულია კონსტიტუციის მე-20 მუხლის 1-ლ პუნქტში განსაზღვრული პირადი ცხოვრების გარანტიით. ამ შემთხვევაში რელევანტურია ის არგუმენტაცია mutatis mutandis, რომელიც წარმოდგენილ იქნა სხვა სადავო აქტების მიმართ მსჯელობისას. იმავე არგუმენტაციით  „ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ“ ქვეპუნქტი ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლის 1-ლ პუნქტს.

 

III.ე. მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების შეგროვების არაკონსტიტუციურობა კონსტიტუციის 41-ე მუხლის მე-2 პუნქტთან მიმართებით

თუ საკონსტიტუციო სასამართლო მიიჩნევს, რომ მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების შეგროვება არ ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-20 მუხლს, მაშინ სადავო აქტი („ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ“ ქვეპუნქტი) წინააღმდეგობაში მოდის  საქართველოს კონსტიტუციის 41-ე მუხლის მე-2 პუნქტთან. მის მიხედვით ოფიციალურ ჩანაწერებში არსებული ინფორმაცია, რომელიც დაკავშირებულია ადამიანის ჯანმრთელობასთან, მის ფინანსებთან ან სხვა კერძო საკითხებთან, არავისთვის არ უნდა იყოს ხელმისაწვდომი თვით ამ ადამიანის თანხმობის გარეშე, გარდა კანონით დადგენილი შემთხვევებისა, როდესაც ეს აუცილებელია სახელმწიფო უშიშროების ან საზოგადოებრივი უსაფრთხოების უზრუნველსაყოფად, ჯანმრთელობის, სხვათა უფლებებისა და თავისუფლებების დასაცავად. საკონსტიტუციო სასამართლო მიიჩნევს, რომ ,,...ამ პუნქტით დაცული სიკეთე არის პირის კერძო, პრივატული სფეროს ხელშეუხებლობა, პირადი მონაცემების საიდუმლოება. ეს ნორმა იცავს პირის ფუნდამენტურ უფლებას, მოითხოვოს სახელმწიფოსგან ოფიციალურ ჩანაწერებში არსებული, მის ჯანმრთელობასთან, ფინანსებთან ან სხვა კერძო საკითხებთან დაკავშირებული ინფორმაციის გამხელისაგან დაცვა.

სადავო აქტის მიხედვით მაიდენტიფიცირებული მონაცემების შეგროვება ხდება 2 წლის ვადით. საქართველოს კონსტიტუციის 41-ე მუხლის მე-2 პუნქტით დაცულ სფეროში ექცევა მონაცემი, როგორც კი ის შსს-ს (ნებისმიერი აღმასრულებელი ხელისუფლების წარმომადგენელი) ხელში აღმოჩნდება. შემდგომ საკითხი ექვემდებარება შემოწმებას პროპორციულობის კუთხით. ანუ პირადი ცხოვრების შეზღუდვა დასაშვებია ამ მიმართებით (მონაცემების შენახვა), მაგრამ ეს ჩარევა უნდა იყოს თანაზომადი.

ანუ სხვა სიტყტვებით ოფიციალურ ჩანაწერებში არსებული ინფორმაციის დაცვის გარდა, კონსტიტუციის 41-ე მუხლის მე-2 პუნქტი იცავს ასევე მოპოვებული ინფორმაციის განადგურების ვალდებულებასაც. პირის შესახებ ინფორმაციის შენახვის საჯარო ინტერესის არქონისას ავტომატურად გამომდინარეობს ინფორმაციის განადგურების ვალდებულება. ეს არის შემთხვევა, როცა ინფორმაციის შენახვა აღარ არის საჭირო და პირადი ცხოვრების უფლების შეზღუდვა არ ისახავს ლეგიტიმური მიზნის მიღწევას (ან უფლების შეზღუდვის სხვა საფუძვლები არის სახეზე).

მოსარჩელეები სადავოდ არ ვხდით კანონისმიერი საფუძვლის არსებობას, ლეგიტიმურ მიზანს და კავშირს ლეგიტიმურ მიზანსა და შეზღუდვას შორის. დავის საგანია ის, რომ ნაკლებად მძიმე საშუალებებით შესაძლებელია ლეგიტიმური მიზნის მიღწევა. ასევე, შეზღუდვა ვერ აკმაყოფილებს პროპორციულობის (ფართო გაგებით) მოთხოვნებსაც.

ორი წლის განმავლობაში სახელმწიფო ინახავს ყველა პირის მაინდეტიფიცირებელ მონაცემებს. მათი შინაარსი ექცევა პირადი ცხოვრებით დაცულ სფეროში. 2 წლის განმავლობაში ბლაკეტური მოქმედების საშუალებით ინფორმაციის შეგროვება პერმანენტულად, იწვევს უფლების შეზღუდვას გაუმართლებლად. სახელმწიფომ განსაკუთრებით მნიშვნელოვანი სახელმწიფო ინტერესის დასაცავად შეიძლება გამოიყენოს ამგვარი არადისკრიმინაციული (ზოგადი და ყველას მიმართ უფლების შემზღუდავი) კანონმდებლობა. სხვა შემთხვევაში, ამგვარი მიდგომა შეუძლებელია მიჩნეულ იქნას პროპორციულად.  სხვადასხვა ქვეყნის სასამართლოთა მიერ მოხდა ანალოგიური შინაარსის დებულებების გაუქმება, რადგან დადგენილი იყო ბლანკეტური აკრძალვა პირადი ცხოვრებით დაცულ სფეროში ჩარევის.

გერმანიის ფედერალურმა საკონსტიტუციო სასამართლომ 2010 წლის მარტის გადაწყვეტილებაში (BVerfG, 1 BvR 256/08, 2.3.2010) აღნიშნა, რომ მონაცემთა შენახვა არ უნდა იქნას გაგებული, როგორც გზის გახსნა ისეთი საკანონმდებლო რეგულაციებისთვის, რომლებიც მიზნად დაისახავენ სისხლისსამართლებრივი დევნის ან საფრთხეების პრევენციისათვის აუცილებელი ყველა სასარგებლო მონაცემის მაქსიმალური მოცულობით შენახვას. საკონსტიტუციო სასამართლო განმარტავს, რომ მსგავსი სახის საკანონმდებლო რეგულაციები, მიუხედავად იმისა, თუ როგორ იქნება მოწესრიგებული ამ მონაცემთა გამოყენების წესი, ძირშივე არაკონსტიტუციური იქნებოდა. ამგვარად, ტელესაკომუნიკაციო მონაცემთა შენახვის ნორმათა კონსტიტუციურობის წინაპირობაა მისი გამონაკლისად დამკვიდრება (#218). განსაკუთრებულად ხაზგასმულია სასამართლო გადაწყვეტილებაში ცალსახა და მკაფიო კანონისმიერი მოთხოვნის არსებობის აუცილებლობა უსაფრთხოებისა და მონაცემთა დაცვის განსაკუთრებით მაღალი, გასაგები და სავალდებულო სტანდარტების დასამკვიდრებლად (#225). შესაძლებელია პირის პერსონალური და გადაადგილების პროფილის შექმნა, რაც მნიშვნელოვან ჩარევას წარმოადგენს ადამიანის პირად ცხოვრებაში. ამდენად, საერთო წესით შენახული მონაცემები გათანაბრებულია შინაარსობრივ ტელესაკომუნიკაციო მიყურადებასთან. ეს კი ნიშნავს, რომ მსგავსი მონაცემების გამოყენება მხოლოდ იმ შემთხვევაში შეესაბამება თანაზომიერების პრინციპს, თუ მის უკან დგას განსაკუთრებული საზოგადოებრივი საჭიროება. მსგავსი მონაცემების გამოყენება შეიძლება აიხსნას მხოლოდ და მხოლოდ სამართლებრივი სიკეთის დაცვით, ანუ დანაშაულის დასასჯელად, რომელიც არღვევს განსაკუთრებულად მნიშვნელოვან სამართლებრივ სიკეთეებს ან ემსახურება ასეთი სამართლებრივი სიკეთეებისგან საფრთხის აცილების მიზანს (#227). ამდენად, მონაცემთა გამოთხოვის წინაპირობაა, როგორც მინიმუმ, გარკვეული ფაქტობრივი გარემოებებით დასაბუთებული, მძიმე დანაშაულის ჩადენის ეჭვის არსებობა. ეს დანაშაულები კანონმდებელმა შეიძლება ჩამოაყალიბოს დამოუკიდებელი და ამომწურავი ჩამონათვალის სახით ან მოხდეს მითითება არსებულ ჩამონათვალზე. თავად დანაშაულიც უნდა განეკუთვნებოდეს მძიმე კატეგორიას. კანონმდებელს აქვს მოქმედების დისკრეცია, თუმცა ამაში არ უნდა მოიაზრებოდეს ზოგადი მითითება და განსაკუთრებული მნიშვნელობის დანაშაულზე მითითება (#229).  

რუმინეთში მონაცემთა შენახვის მომწესრიგებელი ნორმების ძალაში შესვლის შემდეგ რუმინეთის საკონსტიტუციო სასამართლომ იმსჯელა ტელესაკომუნიკაციო და ინტერნეტმონაცემთა შენახვის კანონის კონსტიტუციურობაზე და 2009 წლის 8 ოქტომბრის გადაწყვეტილებით დაადგინა, რომ აღნიშნული კანონი ანტიკონსტიტუციურია და არათანაზომიერია ადამიანის დაცულ სფეროში – პირად ცხოვრებაში - ჩარევის გამო (ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენციის მე-8 მუხლი) და ძალადაკარგულად სცნო აღნიშნული კანონი. ამასთან სასამართლომ ყურადღება გაამახვილა მონაცემთა გრძელვადიან შენახვაზე და ხაზი გაუსვა, რომ მსგავსი მიდგომა არ წაადგებოდა უდანაშაულობის პრეზუმფციას.

2011 წლის 22 მარტს ჩეხეთის საკონსტიტუციო სასამართლომ ანტიკონსტიტუციურად სცნო კანონი #127/2005 და დადგენილება #485/2005, რომლებითაც ჩეხეთში დაინერგა ევროკავშირის 2006/24/EC დირექტივა. საკონსიტიტუციო სასამართლომ ხაზი გაუსვა სამართალდამცავი და უშიშროების ორგანოების მხრიდან შენახული ტელესაკომუნიკაციო მონაცემების ხელმისაწვდომობის წინაპირობების განუსაზღვრელობას. სასამართლომ ასევე მიუთითა შენახულ მონაცემთა ბოროტად გამოყენებისაგან არასაკმარის დაცვაზე და გამოთქვა ეჭვი, შეესაბამება თუ არა მონაცემთა შენახვის წესი თანაზომიერების პრინციპს განსაკუთრებით იმის გათვალისწინებით, რომ შესაძლებლობელი იყო მისი გვერდის ავლა.

ბულგარეთის უზენაესმა ადმინისტრაციულმა სასამართლომ 2008 წლის 11 დეკემბრის გადაწყვეტილებით ანტიკონსტიტუცირად ცნო შესაბამისი კანონმდებლობა. სამოტივაციო ნაწილში სასამართლომ განმარტა, რომ კანონი წარმოადგენს არათანაზომიერ ჩარევას ბულგარეთის კონსტიტუციით განსაზღვრულ პირად უფლებებში. ახალმა ბულგარულმა კანონმდებლობამ გაითვალისწინა უზენაესი ადმინისტრაციული სასამართლოს მითითებები და ჩამოაყალიბა მონაცემთა გამოთხოვის კანონისმიერი წინაპირობები.

კვიპროსის უზენაესმა სასამართლომ ანტიკონსტიტუცირად სცნო კანონი, რომელიც მიღებული იყო ევროკავშირის 2006/24/EC დირექტივის დასანერგად, იმ ნაწილში, რომელიც ითვალისწინებდა ადამიანის დაცულ სფეროში არათანაზომიერ ჩარევას შენახულ მონაცემთა ხელმისაწვდომობის კუთხით.

ავსტრიის საკონსტიტუციო სასამართლომ 2014 წლის 27 ივნისს მიღებული გადაწყვეტილებით არაკონსტიტუციურად სცნო ავსტრიის რეგულაციები საფონდო მონაცემების შენახვის შესახებ და გააუქმა ისინი მონაცემთა დაცვის ძირითად უფლებაში არაპროპორციული ჩარევისა და ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენციის მე-8 მუხლის დარღვევის გამო.

სლოვენიის საკონსტიტუციო სასამართლომ 2014 წლის 3 ივლისის U-I-65/13-19 გადაწყვეტილებით გააუქმა სლოვენიის რეგულაციები ტელეკომუნიკაციის მონაცემთა შენახვის შესახებ მონაცემთა დაცვის კომისრის 2013 წლის მარტის განაცხადისა და ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს 2014 წლის 8 აპრილის სასამართლო გადაწყვეტილების საფუძველზე. გადაწყვეტილებაში ტელესაკომუნიკაციო კომპანიებს მიეთითათ, შენახული მონაცემები საკონსტიტუციო სასამართლოს გადაწყვეტილების ოფიციალურ საუწყებო მაცნეში გამოქვეყნებისთანავე გაენადგურებინათ. დასკვნას, რომ მონაცემთა შენახვა არათანაზომიერია, საკონსტიტუციო სასამართლო აფუძნებს შემდეგ თვალსაზრისებზე: მონაცემების ზოგადი ხასიათის, არამადისკრიმინირებელი შენახვა მოიცავს ისეთ პირებს, რომლებსაც ჩარევისათვის, რომელიც მონაცემთა შენახვით განხორციელდა, არავითარი საბაბი არ მიუციათ. მონაცემთა გამონაკლისის გარეშე შენახვა დაუშვებელს ხდის ანონიმურ ტელეკომუნიკაციას იქაც, სადაც ეს თითქოს აუცილებელია/საჭიროა (მაგ., რჩევების მიღების შემთხვევაში ფსიქიკური აშლილობისას). სლოვენიაში მონაცემთა შენახვის ხანგრძლივობის შესახებ (14 თვე ტელეკომუნიკაციისა და 8 თვე ინტერნეტ-მონაცემებისათვის) სათანადო დასაბუთება კანონმდებელს არ გაუკეთებია. და ბოლოს, შენახული მონაცემების გამოყენება არ შემოიფარგლება მხოლოდ მძიმე დანაშაულებების მოკვლევით.

ევროპული სასამართლოს 2014 წლის 8 აპრილს მიღებულმა გადაწყვეტილებამ (Judgment of the Court (Grand Chamber) 8 April 2014, in Joined Cases C 293/12 and C 594/12) დაადგინა, რომ დირექტივა 2006/24 EC არღვევს ადამიანის ძირითად უფლებათა ევროპულ ქარტიას და ამიტომ საერთო ჯამში ბათილია.

აღნიშნული ანალიზის საფუძველზე პროფესორი ალბრეხტის დასკვნა, რომელიც სპეციალურად საქართველოსთვის მომზადდა, შეიცავს შემდეგ რეკომენდაციას: „ევროპის კავშირის სასამართლოს 2014 წლის 8 აპრილის გადაწყვეტილება შეიცავს ამჯერად უკვე აშკარა მითითებებს იმაზე, რომ მონაცემთა სრულიად უსაფუძვლო შენახვა ვერ დააკმაყოფილებს პროპორციულობის პრინციპს. ხელშეკრულებით და მონაცემთა შენახვის წესით ნებადართული შენახვა გამართლებულ უნდა იქნეს „მიზეზებით“. ტელესაკომუნიკაციო მონაცემთა შენახვა წარმოადგენს ჩარევისა და ხელყოფის მაღალი პოტენციალის მქონე მოვლენას“ (გერმანიის საერთაშორისო თანამშრომლობის საზოგადოების (GIZ) დასკვნა საქართველოს კანონმდებლობით ევროკავშირის 2006/24 დირექტივის დებულებათა გაზიარების და ფარული საგამოძიებო მოქმედებების ახლებურად მოწესრიგების საკითხზე (დასკვნის ავტორი პროფ. ჰანს-იორგ ალბრეხტი. მაქს პლანკის საზღვარგარეთის ქვეყნების და საერთაშორისო სისხლის სამართლის ინსტიტუტის დირექტორი გვ.28).

 

III.ვ. მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების შეგროვების არაკონსტიტუციურობა კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან

სადავო ნორმა („ელექტრონული კომუნიკაციების შესახებ“ საქართველოს კანონის მე-8(3) მუხლის 1-ლი პუნქტის „ბ“ ქვეპუნქტი) არ არეგულირებს მხოლოდ ინფორმაციაზე წვდომის საკითხებს, არამედ უფლებამოსილ სახელმწიფო ორგანოებს აძლევს ტექნიკურ შესაძლებლობას მოახდინონ მაიდენტიფიცირებელი მონაცემების კოპირება და მონაცემთა ბანკებში შენახვა. ამდენად, სადავო აქტს აქვს მიმართება კონსტიტუციის მე-16 მუხლთან და იწვევს მასში ჩარევას. 

გარდა ამისა, შესაძლებელია, სადავო ნორმის შემოღება დეტერმინირებული იყოს იგივე საჯარო ლეგიტიმური მიზნების არსებობით (სახელმწიფოს უშიშროების და უსაფრთხოების დაცვა, დანაშაულის თავიდან აცილება და სხვათა უფლებების დაცვა). ამავდროულად, „ა“ ქვეპუნქტის მსგავსად ამ ჩანაწერსაც აქვს „მსუსხავი ეფექტი“ მე-16 მუხლით დაცული პირადი ცხოვრების იმ კომპონენტზე, რომელიც გულისხმობს ადამიანის უფლებას თავისუფლად და ყოველგვარი ჩარევის გარეშე დაამყაროს კომუნიკაცია მისთვის სასურველ პირთა წრესთან, სასურველი კომუნიკაციის საშუალების გამოყენებით.

თუმცა, მეორე მხრივ, სადავო ნორმა სახელმწიფოს შესაძლებლობას აძლევს შეინახოს ნებისმიერი პირის მონაცემები, კერძოდ ვის, ვისთან,  როდის, ,რამდენი ხნით და რა საშუალების გამოყენებით ჰქონდა კომუნიკაცია. ამ შემთხვევაშიც, შესაძლებელია, პირმა საერთოდ უარი თქვას კონკრეტული კომუნიკაციის საშუალებების გამოყენებაზე და მისთვის სასურველ პირთა წრესთან ამ საშუალებით კონტაქტზე იმის შიშით, რომ სახელმწიფომ შეიძლება ნებისმიერი მაიდენტიფიცირებელი მონაცემი შეინახოს.

მონაცემების კოპირების შემთხვევაში, „მსუსხავი ეფექტი“ იმდენად ძლიერია და იმდენად უხეშ ჩარევას იწვევს უფლებით დაცულ სფეროში, რომ ფაქტობრივად აზრს კარგავს მე-16 მუხლით გარანტირებული უფლებით სარგებლობა. სახელმწიფოსთვის ამ შესაძლებლობის მიცემა დაუშვებელია გამოყენებულ იქნას დემოკრატიულ საზოგადოებაში არსებული საჯარო ლეგიტიმური მიზნების მისაღწევად და ადამიანის უფლებების შეზღუდვის არაპროპორციულ საშუალებას წარმოადგენს.

ზემოაღნიშნულის გათვალისწინებით, სადავო ნორმის პირველი ნაწილი ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის მე-16 მუხლსაც.